Si bien el delito de Fraude y el delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, también conocido este último como Lavado de Dinero, guardan relación con recursos ilícitos, son totalmente diferentes. El primero tiene una finalidad desposesoria primordial de hacerse ilícitamente de una cosa o alcanzar un lucro indebido, por medio de engaño o de aprovechamiento del error; el segundo, el de ocultar, pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el origen, localización, destino o propiedad de recursos, derechos y bienes de procedencia ilícita, es decir, ingresar recursos ilícitos a la economía formal para darles una apariencia de licitud. Resaltando que una de las particularidades del Lavado de Dinero es el uso de recursos de procedencia ilícita. Sin embargo, en el ámbito empresarial estos delitos tienen una coincidencia genérica y es que ambos son riesgos.
Pero ¿por qué es el riesgo de Lavado de Dinero y el riesgo de Fraude? En primer lugar se definirá un primer cuestionamiento: ¿qué es el riesgo? En términos generales entendemos al riesgo como la posibilidad de que ocurra un suceso generador de un daño, dicho riesgo se mide bajo diversas propuestas destacando las constantes de la probabilidad, vulnerabilidad y daño.
Particularizando el concepto de riesgo a los delitos de Fraude y Lavado de Dinero, el riesgo se identifica como la probabilidad de que una empresa sea utilizada para cometer una conducta tendiente a consumar el lavado de dinero y/o un fraude. En ambos casos se presentarán lo que llamaremos: la modalidad interna (empleados de la empresa) o la modalidad externa (clientes u otros terceros relacionados, diversos a los empleados), dicha conducta se podrá desplegar en cualquier momento aprovechando las susceptibilidades principalmente de los procesos y controles implementados en la compañía (vulnerabilidad); con esto no se debe inferir que a mayores procesos y controles el riesgo disminuye (probabilidad) ya que, en términos generales cada una de las empresas deberá tener la cantidad de procesos y controles que correspondan al menos al tipo de empresa y, por ende, al tipo de productos que comercialicen, en adición a otros factores como son tipos de canales de distribución de productos o prestación de servicios.
Para reforzar la afirmación de que ambos delitos representan un riesgo en las empresas, podemos aludir a los estudios efectuados por asociaciones internacionales, como la Association of Certified Fraud Examiners, una organización mundial de lucha contra el fraude quienes estiman que las empresas pierden alrededor del 5% de sus ingresos por año debido al delito de fraude, puntualizando que la modalidad más común dentro de este rubro es la apropiación de activos de la empresa (90% de los casos). Por otra parte, en el 2016 se publicó una nota en el periódico El Financiero que alude a una encuesta realizada por una consultoría en México, en donde se informa que una de cada tres organizaciones en México ha sido víctima de delitos económicos en los dos últimos años. Además, en un estudio publicado en 2017 por Global Financial Integrity respecto de los fondos ilícitos, se refiere que México se ubica en el tercer lugar a nivel mundial como país con mayor flujo de fondos de procedencia ilícita.
Por lo que, al considerar las medidas y procedimientos dentro de la empresa para combatir, prevenir, detectar, administrar y mitigar ambos riesgos, debemos considerar la madurez que ciertas compañías del sector financiero han adquirido para prevenir específicamente el lavado de dinero. Por lo cual nos centraremos en las actividades preponderantes que son implementadas y que derivan de requerimientos legales para prevenir dicho delito.
El Delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita se previene mediante la premisa del conocimiento del cliente que subdividiremos en las siguientes fases:
- La identificación/debida diligencia. Consiste en contrastar su identidad mediante datos y documentos oficiales. Estableciendo un perfil inicial de riesgo considerando factores de evaluación mínimos como: tipo de cliente (empresa, persona física, nacional o extranjera), tipo de producto, actividad económica, áreas geográficas, canales de distribución o envío, transaccionalidad declarada/esperada y otros factores específicos que derivan de su declaración y aquellos obtenidos de una entrevista directa con el cliente. Es de destacar que los anteriores son los factores mínimos a considerar para establecer políticas, controles y procedimientos que permitan administrar y gestionar los riesgos que hayan sido identificados eficazmente, según se establece en las 40 recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional.
- El conocimiento/debida diligencia continua. Esta fase está integrada por un conjunto de actividades más complejas que en su mayoría son automatizadas y permiten a las empresas detectar actualizaciones o cambios en el perfil, transaccionalidad e incluso en la evaluación de alguno de los factores de clasificación que inicialmente se realizó durante la fase de identificación.
Resaltando que esta premisa es la parte nuclear de las obligaciones de las empresas del sector financiero donde cada una de sus subdivisiones (actividad financiera) cuenta con la implementación de diversos controles, procesos y procedimientos que permiten a la empresa establecer un sistema de prevención de lavado de dinero institucional, siendo óbice que este guarde una estrecha relación con: el análisis y evaluación de riesgo por lo que a mayor riesgo se deberán establecer procesos, procedimientos y controles intensificados en ambas fases, sin importar la cantidad o la dificultad de ellos lo que se busca es la efectividad, entendiendo por esto que los procesos, procedimientos y controles deben realmente mitigar los riesgos y no establecerse sin previa validación de efectividad operativa.
Lo anterior y vinculado a los requerimientos legales de prevención de este delito se encuentran los recursos humanos, es decir, los empleados, quienes deberán recibir una capacitación y difusión constante, así como a la gestión corporativa mediante órganos de gobierno, en particular el Comité de prevención de lavado de dinero, el establecimiento de una Política (basada en las fases), plan de prevención y la designación del responsable de su ejecución (oficial de cumplimiento), así como del rendimiento de cuentas ante el comité y consecuentes reportes a la autoridad, sin olvidar las revisiones o monitoreos al cumplimiento de los controles.
El porqué de considerar como marco la prevención de lavado de dinero, se vincula a que este marco deriva de disposiciones específicas que permiten sentar las bases de prevención del delito, de tal modo que no obstante el Lavado de Dinero y el Fraude son delitos diversos, estos convergen tanto en el conocimiento del cliente, como en el consecuente conocimiento del empleado, el primero representará una relación de prevención del fraude externo y el segundo la prevención de fraude interno; consecuentemente el establecer controles por medio de las políticas, procesos y procedimientos efectivos.
Ejemplificando la aplicación de controles, se destaca el proceso de pago en las empresas como uno de los procesos que más convergen en la prevención de estos delitos, ya que, a fin de prevenir el lavado de dinero se deberá contar con controles que permitan asegurar dos hipótesis, 1) que el origen de los recursos es propiedad del cliente que ha sido identificado y que su procedencia es lícita, así como 2) que el pago que la empresa estará efectuando a alguno de sus clientes, proveedores o personas relacionadas sea realizado exclusivamente en la cuenta propiedad del cliente, proveedor o persona relacionada o mediante cheque para abono en la cuenta del beneficiario (mismo cliente, proveedor o persona relacionada) y por ende, ni la cuenta de la cual se reciben los recursos, ni la cuenta en la que se pagarán los recursos podría ser de “terceros”. Estas hipótesis de Prevención de Lavado de Dinero, pueden concatenarse con la Prevención del Fraude en el siguiente ejemplo: en una situación mediante la cual un cliente es beneficiario de un pago, ya sea que la empresa deba efectuarle un pago por concepto de devolución de una compra o en el caso de seguros por contratación de una póliza de seguro de gastos médicos (reembolso), el proceso de Prevención de Lavado de Dinero antes señalado y ejemplificado, coadyuva implícitamente en la Prevención del Fraude, suponiendo que una empresa tiene un proceso de generación de pago en el cual existiera una vulnerabilidad como pudieran ser: procesos manuales que permiten realizar modificaciones previo al pago (hecho), se podría generar la oportunidad o probabilidad de modificar el número de cuenta de pago para realizar un pago improcedente a terceros diversos del cliente quienes obtendrían un lucro indebido en detrimento patrimonial para la empresa (daño), sin embargo gracias a las hipótesis y controles implementados para prevenir el lavado de dinero ese hecho se podría detectar, por una parte no se recibirán recursos que podrían ser ilícitos o que no pertenecen al cliente (ejemplo, compras fraudulentas) y por otro la empresa no estaría efectuando un pago incorrecto o indebido a un tercero diverso del cliente.
“Particularizando el concepto de riesgo a los delitos de Fraude y Lavado de Dinero, el riesgo se identifica como la probabilidad de que una empresa sea utilizada para cometer una conducta tendiente a consumar el lavado de dinero y/o un fraude.”
Ahora bien y considerando el marco de prevención de lavado de dinero como medular y extendido, es decir para la prevención de otros delitos entre estos el Fraude, debemos tener en cuenta que en la prevención de este delito es menester identificar riesgo y para comprender si existe o no y la magnitud de este se atenderá inicialmente a las vulnerabilidades del proceso, la probabilidad y el daño. Atendiendo en adición al concepto de factor de riesgo, entendido como un elemento que acciona en conjunto con otros la existencia del riesgo, por tanto una vulnerabilidad o una posibilidad no asociada a un factor de riesgo de lavado de dinero o de fraude podría tan sólo ser un error operativo.
De lo anterior se desprenden como factores específicos a considerar: los procesos y controles en los cuales existan actividades manuales, las cuales representaran un riesgo vinculado a Fraude, haciendo hincapié en que los factores tendrán que adecuarse por tipo de empresa y productos ofrecidos e incluir otros factores para prevenir las modalidades y finalidades de los delitos tales como: cuentas de origen y destino de pago, validación de facturas contra prestación de servicio, historial crediticio, antecedentes laborales y la segregación de funciones.
Una vez detectado el riesgo, éste necesariamente deberá estar asociado a controles lo que llamaremos binomio de prevención (riesgo-control). Este binomio de prevención, se relaciona a la identificación de riesgos y a la implementación de controles extendidos, efectivos y adecuados así como equivalentes a los riesgos, mismos que estarán asociados a las personas por medio tanto de la capacitación como de la difusión.
En dicha tesitura, la prevención del delito en las empresas se podrá basar en los controles establecidos mediante procesos y procedimientos para prevenir el Lavado de Dinero o bien tomar como base dichos controles, con las acepciones específicas de cada delito, como se ha ejemplificado previamente, de ahí que una vez identificados los riesgos y su consecuente medición, se implementará el proceso del binomio de prevención, resaltando la necesidad del conocimiento tanto del cliente como de los empleados, prestadores de servicios y terceros relacionados, tanto para fines de identificación como para fines de la debida diligencia continua, adicionalmente a la modalidad y finalidad de los delitos, puntos que serán la clave para establecer como fin último los controles específicos y la consecuente normatividad de los mismos mediante políticas, procesos y procedimientos, acompañados de difusión y verificación de la correcta adherencia a los mismos por medio de monitoreos o auditorias.
