Autor: M.D Raúl Herrera. Director del Área de Litigio, Civil Mercantil, Familiar y Arbitraje Comercial. Socio de BC&B
A raíz de la contingencia que estamos viviendo a causa del Covid 19 se han visto vulnerados los derechos tanto de menores como de los progenitores en relación con el régimen de convivencia establecido y que por causas de fuerza mayor derivados de esta emergencia sanitaria se han visto interrumpidos.
El régimen de convivencias entre padres e hijos que no viven juntos va asociado directamente a la determinación para que uno de los progenitores tenga la guarda y custodia de los hijos en común, y esto es así por simple lógica. De igual forma, va asociado el establecimiento de una pensión alimenticia a cargo del progenitor que no vive con sus hijos.
Así, anteriormente, cuando sucedía un divorcio o separación de la vida en común de personas que tenían hijos, se establecía que uno de ellos conservaba la guarda y custodia de forma exclusiva, mientras que el otro debía pagar alimentos y debía ceñirse a un régimen de convivencias. Se entendía que sólo se podía disfrutar de un derecho si se cumplía con la obligación correlativa, esto es, “si pagas la pensión, puedes ver a los niños”, era un argumento tradicional para que las madres (regularmente) que tenían la custodia, al ver que el padre no cumplía con el pago de alimentos, negaban entonces el derecho del padre para convivir con sus hijos. Era una forma inapropiada de usar a los menores como moneda de cambio para obtener dinero.
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Esta perspectiva cambió hace más de diez años, porque se estableció que la convivencia entre padres e hijos que no viven juntos es un derecho de los menores, es decir, que aunque un padre o madre que deba pagar alimentos no lo haga, no es obstáculo para que convivan con sus hijos porque se trata de un derecho superior del menor, por lo que si el progenitor con el que viven los infantes se niega a permitir la convivencia sin causa justificada, podría perder la guarda y custodia de los menores. Esta situación no implica que no haya sanciones para los padres que no paguen alimentos, pero es tema diverso.
En este sentido, es importante destacar que para la determinación de un régimen de convivencias debe considerarse en primer término respetar los horarios de descanso, educación y alimentación de los menores; dicho régimen puede darse a través de dos vías: (i) que los padres de común acuerdo lleguen a un convenio en donde establezcan las reglas para que la convivencia se dé; o bien, (ii) que un juez lo determine, comúnmente y de manera inicial lo hacen de forma equitativa (un fin de semana la convivencia con un progenitor, otro fin de semana con el otro).
Ahora bien, ante el incumplimiento de los acuerdos entre los padres, o ante el desacuerdo de los mismos, incluso ante la imposibilidad de que la convivencia se dé o se dé de forma sana, el juez puede ordenar que las convivencias sean directamente bajo la supervisión de los centros especializados que auxilian las labores judiciales. Tal circunstancia obliga de forma coercible a que la convivencia se dé, y si no se da, entonces el juez podría imponer multas a los padres por el incumplimiento.
Una vez establecido lo anterior, es relevante destacar los inconvenientes para que se den las convivencias entre los padres y sus hijos, que se han generado por causa de la pandemia por covid. De forma genérica se establecieron medidas restrictivas para el contacto entre personas para evitar la propagación del virus (sana distancia, confinamiento), lo que imposibilitó o complicó en demasía que aun existiendo acuerdo y buena voluntad de convivencia la misma se diera. Así también se ordenó el cierre temporal de los recintos judiciales y de las dependencias que los auxilian como lo son los centros de convivencia supervisada, quienes implementaron medidas con uso de tecnología para que la convivencia se diera de forma remota. En la Ciudad de México se estableció un sistema electrónico y plataforma digital que permitió realizar convivencias materno o paterno-filial a través de la modalidad en videollamada. Por su parte, en el Estado de México el Programa de Convivencia Electrónica contempló las campañas de acompañamiento y talleres psicoeducativos a través del micrositio del Centro de Convivencia Familiar en la Página del Poder Judicial del Estado de México.
En la medida en que se fue permitiendo el abandono del confinamiento y que hubo reapertura de instalaciones de toda índole (juzgados, centros de convivencia, parques, cines, centros comerciales), aún persistió la negativa de algunas madres o padres de permitir la convivencia de sus hijos con su otro progenitor, lo que llevó a que se emitiera un criterio judicial con número de tesis XVII.1o.C.T.36 C (10a.) y número de registro 2022082, que medularmente establece que tratándose del régimen de visitas y convivencias del infante con uno de sus padres durante la situación pandémica en cuestión, debe estimarse que el solo hecho de sustraer al infante de su domicilio, trasladarlo e incorporarlo a un nuevo ambiente, implica realizar un evento que lo hace más propenso a contraer el virus, lo que conllevaría poner en riesgo su salud y, en consecuencia, la vida; por ende, atento al interés superior del menor, corresponde privilegiar su derecho a la vida y la salud sobre el de convivir con su progenitor, el cual se limitará a una modalidad a distancia.
Finalmente, tras la pandemia, se ha privilegiado el uso de tecnologías para que las personas continúen con sus actividades pese al confinamiento, incluida la convivencia materna/paterno- filial. De ningún modo tal tecnología suple la necesidad del contacto físico para que un padre o madre pueda abrazar a sus hijos y para que éstos, los niños, sientan el confort y seguridad que les brinda el abrazo de su padre o madre, sin embargo, la tendencia es privilegiar el derecho a la salud y vida de los menores por encima del derecho a la convivencia con sus padres.
Fuentes revisadas:
– Código Civil para el Distrito Federal
– Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes
– Semanario Judicial, tesis XVII.1o.C.T.36 C (10a.) / número de registro 2022082.
– Acuerdos generales sobre lineamientos para instalaciones judiciales en CDMX y Estado de México.
