Los derechos humanos son violados en los procesos en los que intervienen menores de edad. En México, el proceso es más importante que los derechos sustantivos de los niños, lo que vulnera su derecho a vivir en condiciones de bienestar y su sano desarrollo integral y libre de violencia.
En algunos casos se demuestra que uno de los padres no es apto para tener la custodia, no obstante, los jueces y magistrados siempre requieren de una mayor cantidad de pruebas. No importa si estamos ante un caso de “alienación parental”, hoy llamada manipulación grave, o la falta de cuidado sobre niños que requieren urgentemente terapias físicas y psicológicas.
En esta época, en la cual se supone que los jueces y magistrados deben privilegiar la aplicación de los derechos humanos, pareciera que existe una contraposición entre los derechos humanos de audiencia y debido proceso legal y el derecho humano a vivir en condiciones de bienestar y sano desarrollo integral, así como a una vida libre de violencia de los niños, niñas y adolescentes.
El derecho humano de audiencia y debido proceso legal es definido por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) como el derecho que tiene toda persona para ejercer su defensa y para ser escuchada, con las debidas oportunidades y dentro de un plazo razonable, por la autoridad competente previo al reconocimiento o restricción de sus derechos y obligaciones; lo que denominaríamos un derecho adjetivo. Mientras que el derecho a vivir en condiciones de bienestar y sano desarrollo integral y a una vida libre de violencia, lo denominaríamos como un derecho sustantivo.
Si lo anterior es cierto, surgen las siguientes preguntas: ¿puede un derecho procesal estar por encima de un derecho sustantivo?, ¿los derechos de audiencia y debido proceso legal de los padres contendientes en el juicio están por encima del derecho de los niños a vivir en condiciones de bienestar y sano desarrollo integral y a una vida libre de violencia?
El objetivo del presente artículo es desentrañar la respuesta a ambas preguntas.
Origen de los Derechos de la Niñez
En 1924, la Sociedad de Naciones aprobó la Declaración de Ginebra, en donde por primera vez se reconocía y afirmaba la existencia de derechos específicos de los niños, así como la responsabilidad de los adultos hacia ellos.
El 20 de noviembre de 1959, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) aprobó la Declaración de los Derechos del Niño de manera unánime por los Estados miembros de la ONU.
Finalmente, el 20 de noviembre de 1989, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención de los Derechos del Niño en donde se incluyeron dos características fundamentales: 1) los niños son titulares de derechos, y 2) se otorga a los progenitores, familia y comunidad la función de protección, dirección y orientación de los niños.
Con base en el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, los poderes judiciales han determinado que en todos los juicios en donde se encuentren involucrados menores, éstos deben ser escuchados, lo que ha llevado a que los jueces no tomen ninguna decisión, ni aun de carácter preventivo, sin antes escuchar a los menores.
Incluso sólo basta la afirmación –sin aportación de pruebas– de uno de los padres en contra del otro sobre violencia hacia los menores, alcoholismo, etcétera, para que el juez fije un régimen de visitas y convivencias restringido.
En cumplimiento con la Convención sobre los Derechos de los Niños, fue modificado el artículo 4 constitucional y publicada la Ley de Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, entre cuyos principios rectores se encuentran: el interés superior del niño, el derecho del niño a vivir en familia y la corresponsabilidad de los miembros de la familia en el desarrollo del niño.
Definición y Clasificación de los Derechos Humanos
Los derechos humanos se definen como los derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Estos derechos son interrelacionados, interdependientes e indivisibles.[1]
Por su parte, los derechos fundamentales son aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de estatus de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar, entendiendo como derecho subjetivo, cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica y por estatus, la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones y autores de los actos que son ejercicio de éstas.[2]
En su obra Teoría de los derechos fundamentales,[3] Robert Alexy sostiene que los derechos fundamentales deben analizarse con base en tres teorías: 1) Teoría de los derechos fundamentales de la ley fundamental; 2) Teoría jurídica y; 3) Teoría general.
El hecho de que determinados derechos fundamentales tengan vigencia significa que están dadas las estructuras posibles y necesarias, en cuyo caso estamos ante una teoría del derecho positivo de un determinado orden jurídico. En este caso, el estado constitucional democrático se caracteriza por contener principios fundamentales que tienen en la ley fundamental una clara expresión. Se trata de los principios fundamentales: dignidad humana, libertad e igualdad, así como los principios relativos a la estructura y fines del estado de derecho, democrático y social.
“Los derechos humanos se definen como los derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Estos derechos son interrelacionados, interdependientes e indivisibles.”
Por otra parte, las garantías individuales se definen como los derechos públicos subjetivos consignados a favor de todo habitante de la República que dan a sus titulares la potestad de exigirlos jurídicamente a través de la verdadera garantía de los derechos públicos fundamentales del hombre que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce.
Una vez encontrada la diferencia entre derechos humanos, derechos fundamentales y garantías individuales, podemos determinar que el “derecho humano de audiencia y debido proceso legal” en realidad es parte de una garantía individual, es decir, es parte de un proceso para hacer valer un derecho humano; y que el derecho a vivir en condiciones de bienestar y sano desarrollo integral, así como a una vida libre de violencia es un verdadero derecho humano.
Clasificación de los Derechos Humanos
Una de las clasificaciones más utilizada es la llamada generacional, propuesta por primera vez por el profesor y miembro del Instituto de Derechos Humanos de Estrasburgo, Karel Vasak, en 1979. Este autor consideraba que en la evolución histórica de los Derechos Humanos pueden distinguirse tres generaciones, asociada cada una de ellas al desarrollo de los tres grandes valores proclamados en la Revolución Francesa: libertad, igualdad y fraternidad.
La primera generación se basa en el reconocimiento conforme a la fecha cronológica en que fueron reconocidos. Fundamentalmente son los derechos civiles y políticos, tales como el derecho a la vida, a la integridad, a la salud o a la libertad. Están vinculados al principio de libertad y su característica fundamental viene determinada porque exigen de los poderes públicos su inhibición y no injerencia en la esfera privada. La segunda generación incluye los derechos económicos, sociales y culturales, están vinculados con el principio de igualdad; a diferencia de los anteriores, exigen para su realización una efectiva intervención de los poderes públicos, a través de prestaciones y servicios públicos. Por último, la tercera generación contempla los derechos heterogéneos, como el derecho a la paz, al medio ambiente o a las garantías frente a la manipulación genética, entre otros.
Algunos abogados y filósofos que niegan la clasificación de los derechos humanos en generaciones, prefieren clasificarlos exclusivamente en civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.
Partiendo del supuesto de que tanto el derecho de audiencia y debido proceso legal, así como el derecho a vivir en condiciones de bienestar, sano desarrollo integral y libre de violencia sean Derechos Humanos, ambos se encontrarían clasificados dentro de la primera generación y como civiles, por lo que no ayudan a dar respuesta a las preguntas planteadas.
Derecho Sustantivo y Derecho Adjetivo. La Teoría de la Ponderación
El derecho sustantivo, es aquel que establece derechos y obligaciones. El derecho adjetivo es el conjunto de leyes que posibilitan y hacen efectivo el ejercicio regular de las relaciones jurídicas, al poner en actividad el organismo judicial del Estado. Por lo anterior, se puede concluir que las normas sustantivas son aquellas que conceden derechos e imponen obligaciones, excepto las relacionadas con el proceso, mientras que las normas adjetivas, son las que regulan la utilización de los aparatos del Estado que aplican el derecho.
Conforme a lo anterior, no hay duda de que el derecho de audiencia y debido proceso legal es un derecho procesal, mientras que el derecho a vivir en condiciones de bienestar y sano desarrollo integral y una vida libre de violencia, son derechos sustantivos.
Entonces, ¿Estamos ante un conflicto entre dos derechos humanos de la misma generación y categoría?
De acuerdo con la teoría de la ponderación, ésta es aplicable cuando existe un choque o colisión entre derechos humanos, de tal manera que la forma de resolver el conflicto es haciendo uso de un razonamiento ponderativo, donde el daño causado a uno de ellos sea menor en la maximización del otro, para obtener una sentencia justa.
En el supuesto no concedido de que los derechos analizados sean derechos humanos, y que uno fuera adjetivo y el otro sustantivo, no es posible aplicar la teoría de la ponderación ya que no estaríamos ante derechos de la misma categoría.
Conclusión
El derecho de audiencia y el derecho a una vida sin violencia y a vivir en un ambiente sano, son derechos humanos, sin embargo, no tienen la misma categoría, pues mientras el primero pertenece a una categoría procesal, el segundo pertenece a un derecho sustantivo, y en consecuencia, no pueden ponderarse derechos que pertenecen a categorías diferentes.
Los jueces y magistrados deberían siempre resolver por el derecho a una vida sin violencia y a vivir en un ambiente sano, porque un niño que necesita terapia y no la recibe, tiene consecuencias irreparables en la vida adulta.
Los niños que son alienados difícilmente recuperan el lazo afectivo con el padre no alienador, crecen con un odio desmedido hacia uno de sus padres, lo que causa afectaciones a su vida futura. Un niño debe crecer conviviendo con su padre o madre, abuelos, tíos, primos, etcétera.
Los jueces y magistrados deben darse cuenta que tratan con seres humanos, deben privilegiar el derecho de los niños al sano desarrollo, lo que significa la convivencia con sus padres. Es ilegal admitir una afirmación sin pruebas para impedir la convivencia de un niño con su padre o madre.
Los hombres también tienen la capacidad de cuidar y educar a sus hijos, cambiar pañales, dar el biberón, etcétera, por lo que los jueces no deberían negar la guarda y custodia a un padre, basados exclusivamente en la edad de un niño.
Lo que sí sucede en la realidad, es que mientras se hacen formulaciones teóricas, los derechos humanos son violados constantemente, la sociedad lo sabe y generalmente hace muy poco para impedirlo. Los derechos humanos en México en materia familiar, no son más que una frase utilizada indiscriminadamente pero no aplicada. Los juicios familiares sobre guarda y custodia y patria potestad no tienen una duración menor a cinco años, mientras tanto, los niños y, en consecuencia, la sociedad se ve afectada día con día.
[1] Consúltese la página: http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx.
[2] Luigi Ferrajoli. Derecho y garantías. Madrid, Trotta, 2001, p. 177.
[3] Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
