El nuevo artículo 69-B Bis del Código Fiscal de la Federación (cff) establece supuestos específicos mediante los cuales la autoridad fiscal podrá presumir que se efectuó una transmisión indebida de pérdidas fiscales para determinar la improcedencia de su disminución.
Con el pretexto de la urgencia de modificar el Código Fiscal de la Federación (cff) para combatir diversas conductas relacionadas con la comercialización ilegal de hidrocarburos y petrolíferos, el legislador aprovechó la oportunidad para establecer un nuevo precepto legal que faculta plenamente al Servicio de Administración Tributaria (sat) para concluir la existencia de una transmisión indebida de pérdidas fiscales.
Pérdida Fiscal
Como es bien sabido, para efectos del Impuesto sobre la Renta (isr), la pérdida fiscal se obtiene cuando el monto de las deducciones autorizadas es mayor al monto de los ingresos acumulables en un ejercicio fiscal determinado. Puede disminuirse de la utilidad fiscal que obtenga un contribuyente durante los 10 ejercicios siguientes al que se generó.
La Ley del isr señala que el derecho a disminuir las pérdidas fiscales es personal del contribuyente que las sufra y, por regla general, no puede ser transmitido a otra persona. No obstante, existen casos concretos en los que el legislador lo ha permitido con motivo de fusiones, escisiones o cambios de socios o accionistas.
Nuevo Artículo 69-B Bis del CFF
El recién adicionado artículo 69-B Bis del cff establece que la autoridad fiscal puede presumir que se efectuó una transmisión indebida de pérdidas fiscales, cuando, a través de la información con que cuenta en sus bases de datos, identifique que el contribuyente dejó de formar parte del grupo al que perteneció como consecuencia de una reestructuración, una escisión o fusión de sociedades, o un cambio de accionistas. Sin embargo, esta presunción sólo podrá efectuarse cuando el interesado que obtuvo o declaró las pérdidas fiscales, incurra en cualquiera de los seis supuestos objetivos específicos señalados en dicho artículo, vinculados principalmente con: operaciones entre partes relacionadas, transmisiones de activos, enajenaciones de bienes en las que se segreguen los derechos sobre su propiedad (por ejemplo, usufructo), modificaciones al tratamiento de la deducción de inversiones, entre otros.
Procedimiento Administrativo
El contribuyente correspondiente será notificado a través del Buzón Tributario para que desvirtúe los hechos en un plazo de 20 días. Una vez valoradas las pruebas y defensas, la autoridad fiscal tendrá un plazo de seis meses para emitir una resolución en la que señale si se desvirtuaron o no los hechos. De no haber ocurrido, el sat lo publicará en un listado en su página web y en el Diario Oficial de la Federación. Tarea que tiene como objetivo confirmar la transmisión indebida de las pérdidas fiscales obtenidas por el contribuyente que las generó, así como la improcedencia de su disminución por el contribuyente que corresponda.
Aquellos que hubieren disminuido indebidamente las pérdidas fiscales, podrán corregir su situación fiscal dentro del plazo de los 30 días siguientes a la publicación. De no hacerlo la autoridad podrá ejercer sus facultades de comprobación a través de revisiones electrónicas, sin perjuicio de las sanciones y penas a las que se pueda hacer acreedor el contribuyente respectivo.
Si un contribuyente realiza una operación que actualiza uno de los supuestos específicos del artículo 69-B Bis del cff, sin intención de una ventaja fiscal, será considerada como una transmisión indebida de pérdidas fiscales.
¿Se Puede Desvirtuar la Presunción?
De conformidad con la legislación mexicana, la presunción es una operación lógica mediante la cual, partiendo de un hecho conocido, se llega a la verdad sobre un hecho desconocido o incierto.
En el presente caso parece ser que, más que una presunción, el legislador estableció supuestos objetivos específicos que, de actualizarse, determinan la existencia de una transmisión indebida de pérdidas. En otras palabras, si un contribuyente cae en uno de ellos, la ley concluye que existe una transmisión indebida de pérdidas, sin posibilidad de demostrar lo contrario.
El hecho de que el procedimiento del artículo 69-B Bis permita que el contribuyente alegue lo que a su derecho convenga y ofrezca pruebas, se refiere exclusivamente a la oportunidad para los contribuyentes de demostrar que no se actualiza alguno de los supuestos objetivos específicos de la ley. En el Dictamen del Senado de la República, se señaló que la autoridad fiscal sólo puede presumir la transmisión indebida de pérdidas fiscales cuando se actualiza excepcionalmente alguno de los supuestos específicos previstos en el cff, siempre y cuando se trate de operaciones que únicamente persigan una ventaja fiscal y no tengan una verdadera razón de negocios. Sin embargo, esto no es lo que establece el texto publicado del artículo 69-B Bis.
Entonces, si un contribuyente realiza una operación que actualiza uno de los supuestos específicos del artículo 69-B Bis, aunque tenga una verdadera razón de negocios y no persiga una ventaja fiscal, será considerada como una transmisión indebida de pérdidas fiscales, lo cual resulta sumamente cuestionable.
Controversias Futuras
Sin duda, las autoridades fiscales comenzarán a utilizar estas nuevas facultades en breve, lo cual ocasionará que muchos contribuyentes ubicados en alguno de los supuestos específicos comentados anteriormente, decidan combatir las resoluciones que emita y publique el sat.
Por ello, el Poder Judicial de la Federación y, en específico, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, deberán resolver dichas controversias con estricto apego a derecho, sin dejarse influir por las resoluciones que ya han sido emitidas respecto del diverso artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación, puesto que ese artículo 69-B nada tiene que ver con el tema de las pérdidas fiscales que plantea el nuevo artículo 69-B Bis.
