Co autor: Lic. Jaime Rafael Valdes Meza
Especialista en Derecho de la Seguridad Social
“01y entre los más importantes están la precarización del salario y el abaratamiento de la mano de obra, ambos efectos que nuevamente giran en perjuicio del trabajador.”
I
Recientemente, el poder ejecutivo presentó un proyecto de reforma a la Ley Federal del Trabajo, Ley del Seguro Social, Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, Ley del Impuesto Sobre la Renta, Ley del Impuesto al Valor Agregado y al Código Fiscal de la Federación, con el objetivo de prohibir tajante y genéricamente la subcontratación laboral, permitiéndola solo en casos de excepción por razón de justificada especialidad, y cuando se tenga la autorización de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, la contratación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas, que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica de la empresa que se beneficie de los servicios.
Para lo cual se fijarán reglas claras que transparenten los requisitos necesarios para que todos los prestadores de servicios especializados que los cumplan, puedan ser certificados e inscritos en el padrón correspondiente, e impida caer en viejos vicios que se pretenden combatir, como parte de la transparencia y honestidad de la que tanto se hace alarde, sin dejar la autorización a las empresas en una facultad discrecional de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social.
Inmediatamente nos surge una duda: si el 1° de Mayo del 2019 se reformó la Ley Federal del Trabajo, ¿por qué no lo hicieron en ese momento? Dijeron haber emitido una “nueva Ley Federal del Trabajo”, cuando lo cierto es que tomaron el esqueleto de la Ley Federal del Trabajo de 1970, misma que en 1980 la habían parchado con una reforma procesal y en 2012 insertaron algunos conceptos y mutilaron otros.
“Es la empresa contratista la que adquiere el pasivo laboral y fiscal, así como la carga de todo el manejo administrativo del personal, con lo que el patrón puede prescindir de tener un departamento de recursos humanos con beneficios fiscales y operativos que se traducen en dinero.”
Por si fueran pocos parches y pegotes, sigue la mata dando y le cuelgan otros más, evidenciando diversas incongruencias, por ejemplo, abrogar todo lo relativo a la parte orgánica de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, persistiendo esa numeración del articulado, llamando la atención que desde hace varios lustros se ha comentado en diversos foros académicos a los que nunca se escucha, la conveniencia de dividirla y hacer una Ley Sustantiva y otra Adjetiva, para hacerlas más manejables y entendibles, dejando ir una vez más la oportunidad de contar con una Ley Federal del Trabajo y un Código de Procedimientos para ésta.
II
Pero volviendo a los entuertos que arroja ésta “nuevísima” pero reutilizada Ley Federal del Trabajo, ésta señala en su artículo 3º que el trabajo no es objeto de comercio y exige respeto para las libertades y dignidad de quien lo presta, para luego reglamentar la intermediación y la subcontratación laboral en sus artículos 13, 14, 15, 15A, 15B, 15C y 15D, lo que permite sugerir que no es correcto al ir contra los principios tutelares del Derecho del Trabajo, y sin embargo hasta este momento, es legal la figura de la subcontratación.
La autoridad sostiene en diversos foros que hay subcontratación (outsourcing) bueno y malo, mientras la corriente en contra de la figura sostiene que en realidad se divide entre malo y perverso, y dentro del malo se llega a un punto que puede ser conveniente en especial para el contratante o beneficiario de los servicios (patrón oculto) y el intermediario, y ahora se da trato igual a los desiguales midiendo con la misma regla a las empresas que realizan malas prácticas, con respecto a las que no abusan tanto, solo hasta donde la ley y su propia conveniencia se los permite.
Es por eso que no debemos generalizar ni atribuir conductas indebidas de algunas, a todas las empresas de dicho giro comercial; y por la corriente a favor se sostiene que la figura permite a las empresas un crecimiento sostenido brindando la oportunidad de trabajo a un considerable número de trabajadores, por lo que es incorrecta la decisión de la autoridad para su prohibición; sin embargo, el fondo del problema es simple, cualquier beneficio que obtienen los prestadores del servicio o las empresas contratantes es directamente proporcional al perjuicio que sufren trabajador y fisco, al verse en la mayoría de los casos precarizado su salario, sus prestaciones laborales, de seguridad social inmediatas y de futuro, de vivienda y si eso no fuera poco, una innegable inestabilidad en el empleo.
¿Cuáles son las malas prácticas que realizan algunas contratistas? (mal llamadas outsourcing). Aclaramos que algunas, pues no podemos ni debemos generalizar y atribuir determinadas conductas indebidas a todas las empresas de dicho giro comercial, ni a todas las empresas que solicitan o se benefician del servicio de personal tercerizado.
La primera es la imposición de hacer firmar hojas en blanco o renuncias sin fecha, anulando cualquier derecho a la estabilidad en el empleo y abatiendo el riesgo de demandas derivadas de despidos, así como los salarios caídos y prestaciones que podrían o en su caso deberían pagar, dejando en total estado de indefensión al trabajador
III
En los años 80 y 90 era muy común registrar a los trabajadores ante los Institutos de Seguridad Social con el salario mínimo y pagarles su salario real en efectivo; mientras que la diferencia en los pagos de las aportaciones de la seguridad social se las quedaba la contratista en perjuicio del trabajador, su familia o beneficiarios, pues en caso de ser beneficiarios del pago de prestaciones en dinero de alguna de las ramas de aseguramiento de dicho Instituto, su beneficio era mínimo (o sigue siendo) y la historia se replicaba en el Fondo para la Vivienda ante el Infonavit, y por supuesto también la retención del Impuesto Sobre la Renta que pasaba a ser simbólico, lesionando así no solo al trabajador y sus beneficiarios, sino a la seguridad social en su conjunto y la Hacienda Pública.
En los últimos tres años, tanto la legislación fiscal como en la Ley Federal del Trabajo del 2019, obligan al patrón a elaborar recibos de pago de salarios y prestaciones con sello digital (CFDI), de esa manera es fácil triangular la información electrónica entre el Servicio de Administración Tributaria de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, el Instituto Mexicano del Seguro Social y el Instituto del Fondo Nacional para la Vivienda de los Trabajadores y, en caso de advertir diferencias, al ser organismos fiscales autónomos, éstos pueden actuar de manera individual o conjunta con base en convenios de colaboración, a efecto de determinar créditos fiscales y sanciones graves para el patrón, sin embargo, en la práctica también la autoridad ha dejado de lado la exigencia del cumplimiento estricto de los requisitos de procedencia para considerar “legal” el manejo de la figura del outsourcing.
Los efectos de la subcontratación han sido estudiados ampliamente a lo largo de América Latina y entre los más importantes están la precarización del salario y el abaratamiento de la mano de obra, ambos efectos que nuevamente giran en perjuicio del trabajador, quien gana menor salario y por lo tanto se le retienen menos impuestos y sus aportaciones de seguridad social también son menores, que es lo que ahora ha llamado el interés, pues la protección al trabajador se usa más como estandarte pero evidencia que las finalidades de la reforma es la mayor recaudación tanto fiscal como de seguridad social (SAT, IMSS e Infonavit).
Aunque existe una prohibición expresa en el texto de la ley a que se transfieran de manera deliberada trabajadores de la contratante a la subcontratista con la finalidad de disminuir sus derechos laborales y de seguridad social, es del conocimiento público que precisamente eso es lo que han hecho todos los bancos, escuelas, hoteles y empresas cementeras entre muchos otros, llegando incluso a constituir una empresa contratista propia y ya no un tercero, dando así lugar al insourcing.
IV
El insourcing es otra forma de encubrir la verdadera relación laboral y constituye el acto simulado que contraviene frontalmente todas las prohibiciones legales, llegando al descaro de que la contratista no es un tercero, sino una empresa de ellos mismos diseñada exclusivamente para darle solamente servicio a ellos mismos; A pesar de que la autoridad tiene conocimiento de esta situación, la tolera y fomenta una actividad ilícita.
“El insourcing es otra forma de encubrir la verdadera relación laboral y constituye el acto simulado que contraviene frontalmente todas las prohibiciones legales, llegando al descaro de que la contratista no es un tercero, sino una empresa de ellos mismos diseñada exclusivamente para darle solamente servicio a ellos mismos.”
¿Cuáles son las consecuencias? Para las empresas que violan frontalmente la legislación laboral, debería generarle la consecuencia fiscal de que sus recibos de pago de salarios (CFDI) no resultaran deducibles, no tienen ninguna consecuencia, pero para los trabajadores implica dejar de recibir utilidades, perder las posibles prestaciones extralegales y que se reducen a las mínimas de ley, pierden los derechos a los planes de pensiones y jubilaciones institucionales como prestaciones de futuro (bancos) y, como cereza del pastel, que su salario no sea regulado por el tabulador salarial para los empleados bancarios, sino que ahora parten del salario mínimo general vigente, es decir, con la única intensión y finalidad de disminuir sus derechos laborales, nuevamente contraviniendo los límites legales al transferir a su propia plantilla laboral a un contratista, que al ser de ellos mismos es un acto de simulación que puede y debe ser sancionado, sin embargo, aún y cuando se ha actualizado esa conducta, no hay autoridad administrativa que vigile, inspeccione ni imponga un estado de derecho. Empero, la Reforma Laboral del 2019 aportó una herramienta valiosa, pues conforme a la novedosa figura contenida en el Artículo 5, fracción XIV, de la Ley Federal del Trabajo, otorga la facultad para demandar la nulidad de estos actos jurídicos simulados para encubrir una relación laboral, así como evitar el cumplimiento o disminuir las obligaciones laborales y/o de seguridad social.
¿Cuál es el origen de la figura de la subcontratación y quién la estimuló? Además del sustento de la necesidad empresarial para mejorar su productividad, en mucho ha contribuido la normatividad fiscal, pues tratándose de prestaciones de previsión social, la Ley del Impuesto Sobre la Renta y su Reglamento solo permiten al patrón deducir el 53% de la erogación de la partida, lo que significa que le cuesta al patrón el 47% del gasto en este tipo de prestaciones que desde luego impactan en el bolsillo e impiden una reinversión del capital e inhiben la intención de seguir apoyando a los trabajadores con este tipo de prestaciones, como pueden ser la despensa, apoyos para lentes, para gastos de funeral, ahora pruebas de COVID-19 para el trabajador y su familia, y desde luego la más representativa para algunos trabajadores de empresas que les otorgan planes de pensión, en cuyo caso antes de cumplir la edad de retiro los patrones los están despidiendo porque la prestación se vuelve insostenible.
V
La autoridad debe recapacitar y entender que una reforma como la que se pretende debe venir acompañada de una reforma fiscal que también beneficie al patrón permitiéndole contar con herramientas económicas suficientes para el debido cumplimiento de sus obligaciones laborales, de seguridad social y fiscales.
Esto orilló a muchos patrones a buscar el servicio del outsourcing, porque al tener a sus trabajadores subcontratados en una empresa prestadora de servicios de suministro de personal, la factura que emita esta empresa que comprende el 100% de los salarios y prestaciones de los trabajadores, más las cuotas de seguridad social de los mismos y un porcentaje entre 4 y 8% de la totalidad de los conceptos anteriores, más IVA, el patrón la puede deducir al 100%, sin tener pérdida alguna.
Adicionalmente, es la empresa contratista la que adquiere el pasivo laboral y fiscal, así como la carga de todo el manejo administrativo del personal, con lo que el patrón puede prescindir de tener un departamento de recursos humanos con beneficios fiscales y operativos que se traducen en dinero, y la ganancia para la empresa prestadora de servicios lo es aún mayor, pues el porcentaje que cobra por la prestación del servicio, cubre todos sus gastos operativos y adicionalmente debe formar un fondo de contingencias laborales que lo respalda en caso de perder algún juicio laboral, y las cantidades que recibe por concepto de IVA, le permite financiarse y manejarla fiscalmente, pero que anualizada termina siendo una cantidad importante, de tal modo que un patrón y un contratista no compiten en igualdad de condiciones fiscales para gestionar su plantilla laboral, al no tener un piso parejo (igualdad de condiciones fiscales), pues la legislación fiscal le da todos los beneficios al contratista castigando al patrón, diferencia que ahora pretenden revertir.
VI
Ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, la contratista (outsourcing) se inscribe con varios registros patronales respecto a diversas actividades, giros industriales y comerciales, para que los grados de riesgo con los que se paguen las cuotas en el seguro de riesgos de trabajo sean los correctos, cumpliendo así la normatividad de dicho instituto y delimitar las posibles consecuencias para un eventual riesgo de trabajo, siendo importante señalar que desde el 2009 los patrones han tenido la obligación de registrar los contratos de subcontratación, precisando el lugar que será la fuente de empleo y quién será el beneficiario del servicio, esto con la finalidad de que algún riesgo de trabajo que eventualmente pueda sufrir un trabajador no incremente el índice de siniestralidad o riesgo, lo que incrementaría las cuotas de aportaciones de seguridad social del beneficiario del servicio o verdadero patrón.
¿Es negocio la subcontratación de personal? Es un gran negocio, siempre que se cuente con la estrategia fiscal y laboral adecuada, pues como se ha expuesto previamente, son muchos conceptos que se incrementan de manera exponencial. Es claro que esta ganancia para el patrón y el contratista implica un menoscabo tanto para el trabajador como para el fisco, pero que durante 25 años había despertado muy poco interés, hasta ahora que se está requiriendo una mayor recaudación para cumplir con la agenda política, resulta que “defender” al trabajador es un buen escudo.
El punto de partida del negocio es el monto que el contratante o patrón original venía erogando con la nómina, prestaciones laborales y aportaciones de seguridad social, ese es el punto de partida o comparante que toma la prestadora de servicios de suministro de personal para fijar sus honorarios y eventualmente ofrecen un ahorro.
¿En qué consiste ese ahorro? En pagar un salario inferior y con ello aportaciones de seguridad social e ISR más bajos; al darse esta intermediación o tercerización en la relación laboral se excluye el derecho a que el trabajador reciba las utilidades que genera la empresa que recibe sus servicios personales, así como a recibir las prestaciones que otorgara el contrato colectivo de trabajo o por usos y costumbres se otorgaran en la fuente de empleo para quienes sí son trabajadores de la contratante y, de esta manera, ganen más el contratante y contratista, perdiendo trabajador y hacienda pública, siendo algo que durante 25 años no había importado, pero en estas condiciones políticas, sociales y sanitarias es de gran interés después de la extinción de fideicomisos, Ley de Sueldos y Remuneraciones, Ley de Austeridad Republicana, aportaciones a países de centro y Sudamérica así como los grandes proyectos, pues se requiere una recaudación muchas veces mayor de la que están teniendo para cumplir con todo ello, llegando al extremo de afectar el aguinaldo de los trabajadores del Estado, y de algún lugar lo van a sacar.
VII
Desde una visión académica, consideramos que no es adecuada la prohibición repentina de la subcontratación laboral, cuando lo que se requiere es que sea acotada y reglamentada de una manera más clara y benéfica para el trabajador que para el fisco, pues no podemos ni debemos aislarnos del contexto mundial, ya que ésta figura ha tenido auge en todo el mundo, pero normalmente se regula para proteger al trabajador, como es el caso de permitir subcontratar en porcentajes tal vez no mayor del 20% del personal de cada empresa; que sea justificada en funciones de especialidad ajenas y no complementarias al objeto social de la empresa, y en su caso que el contratista exhiba una garantía o deposito que garantice los derechos laborales y de seguridad social, por cada trabajador subcontratado. Se deben hacer deducibles al 100% las prestaciones de previsión social para cualquier patrón que las haga, pues se debe de estimular el cumplimiento de dichas obligaciones.
Lo que se debe de prohibir y sancionar más severamente es el insourcing, pues es la peor simulación jurídica que descaradamente contraviene la legislación laboral y de seguridad social, siendo preciso señalar que normalmente las regulaciones son y deben ser para proteger al trabajador, sin embargo, los motivos, momentos y forma en que se hace esta iniciativa es diferente, y por ello se generan reacciones en diversos sectores. Un dato importante de mencionar es que desde diciembre del 2018 no se ha celebrado ninguna concertación social, proceso que daba garantía de audiencia a las principales cámaras industriales y patronales, Confederaciones Sindicales y autoridades laborales, hacendarias y comerciales, lo que deja claro que ya no se escucha a los factores de producción.
VIII
¿De qué manera afecta la subcontratación a los derechos del trabajador?
- El incumplimiento de su derecho al reparto de Utilidades como lo establece el Artículo 123, apartado “A”, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, consistente en repartir un porcentaje (10%) de las utilidades del ejercicio fiscal anterior entre los trabajadores, y esto se logra mediante la simulación o encubrimiento de la relación laboral, derivada de la subcontratación con la cuál formalmente se simula o aparenta que la relación jurídica une al trabajador con la contratista y no así con la contratante que es quien recibe los servicios y se beneficia de los servicios personales subordinados del trabajador, y genera utilidades que no reparte a los trabajadores que con su esfuerzo las lograron, siendo que a últimas fechas, algunas contratistas generan utilidades simbólicas, para darle algo (centavitos) al trabajador por concepto de utilidades y evitar así que demanden el pago de la prestación generada para el contratante o beneficiario del servicio (caso bancos), pues al simular también el cumplimiento y evitar que reciban lo que en estricto derecho les corresponde, simulando un supuesto pago que resulta miserable.
- La imposibilidad de establecer negociaciones colectivas como lo establece el Artículo 123, Apartado A, fracción XXII Bis, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que desde el 2017 tutela la novedosa figura de la negociación colectiva, este concepto se incorporó a nuestra legislación después de que el 21 de septiembre del 2018, el Estado Mexicano ratificó el Convenio No. 98 de la Organización Internacional del Trabajo, mediante el cual se debe asegurar la libertad de negociación colectiva, así como respetar los legítimos intereses de trabajadores y patrones, debiendo garantizar el principio de representatividad de las organizaciones sindicales y la plena certeza en la firma, registro y depósito de los contratos colectivos de trabajo, conceptos que se insertaron en la reforma laboral de 2019, pues e con la negociación colectiva como se obtienen las famosas “conquistas sindicales”, mediante las cuales se obtienen las denominadas prestaciones extralegales o superiores a los mínimos legales.
Consideramos que aquí se llega a un punto de inflexión, pues este concepto novedoso viene a echar abajo a los sindicatos de protección con los que funcionan las contratistas, así como sus pactos colectivos con salarios y prestaciones mínimos legales, pues resulta absurdo solo pensar: ¿con quién va a negociar y pactar el sindicato?, ¿con el contratante? (que es el propietario y responsable de la fuente de empleo y beneficiario de los servicios, aunque sin trabajadores), ¿o con el contratista? (responsable de la relación laboral, pero sin fuente de empleo, que incluso podría denominarse una empresa de papel).
“El trabajador pierde también su derecho a votar y ser votado en elecciones sindicales como se establece en los principios de democracia sindical contenidos en el mismo precepto constitucional y legal.”
- En línea con lo anterior, el trabajador pierde también su derecho a votar y ser votado en elecciones sindicales como se establece en los principios de democracia sindical contenidos en el mismo precepto constitucional y legal referidos en el numeral anterior. Evidentemente la subcontratación impide el cabal cumplimiento de estos principios constitucionales y convencionales contemplados desde 2018 y 2019, sin embargo, ahora todos los trabajadores deben tener conocimiento de cuál es su sindicato, así como el contenido del Contrato Colectivo de Trabajo.
IX
- Ante tales divergencias, ¿cómo es que la autoridad los pueda calificar como legales o darles registro oficial? El 23 de octubre del 2019 entró en vigor la NOM-035 STPS, para evitar Factores de Riesgo Psicosociales de los Trabajadores, una norma técnica emitida por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social que impone infinidad de obligaciones y cargas administrativas a los patrones con más de 15 trabajadores que incumplan con lo establecido, y aunque en el caso de la subcontratación, tanto el patrón como el subcontratista están obligados a cumplir con dicha obligación, ninguno tiene la obligación de cumplirlas cabalmente, por lo que ante una inspección del trabajo, ambos son acreedores a sanciones administrativas muy fuertes, así, cuando se analice la estructura organizacional y se quiera determinar el reparto equitativo de las cargas de trabajo, respetando idénticos salarios, prestaciones y trato entre personal de la contratante y del contratista, en los mismos términos que congruentemente lo impone el precepto 14 de la Ley Laboral, aunque tampoco se cumple.
Por estos motivos y fundamentos jurídicos positivos consideramos que la subcontratación llega a un punto de inflexión y se tiene que analizar cada una de estas figuras o modalidades. Aunque la iniciativa de reforma original castiga, prohíbe y penaliza con quemar en leña verde a quienes la practiquen, diversos personajes terminan atenuando el impacto de la misma, comprometiéndose a que ellos van a escuchar al sector empresarial y patronal, o precisando que no se va a prohibir sino a reglamentar solo para casos de excepción, pero anunciando una posible discrecionalidad en la certificación. Sin dejar de lado el tema de que la figura de la subcontratación NO es ilegal y que, conforme al artículo 5º constitucional, toda persona física o moral tendrá el derecho de dedicarse a la actividad que mejor le parezca mientras sea lícita, entonces ¿puede ser prohibida o debe ser regulada?
X
A la fecha de elaboración del presente, no se tiene una iniciativa concreta ni afinada, pues aún será objeto de varios ajustes y negociaciones; sin embargo, nosotros consideramos que la reforma debe considerar los siguientes elementos:
- La reforma en el ámbito fiscal no debe ir encaminada a prohibir ni castigar nada. A los patrones se les debe permitir deducir al 100% la totalidad de las cantidades que eroguen por concepto de salarios, prestaciones, así como por cuotas de seguridad social, en idénticas condiciones que se deduce el recibo de honorarios profesionales de la contratista, que sería la forma lógica de incentivar su cumplimiento, generando además que contratante y contratista compitan en piso parejo.
“A los patrones se les debe permitir deducir al 100% la totalidad de las cantidades que eroguen por concepto de salarios, prestaciones, así como por cuotas de seguridad social, en idénticas condiciones que se deduce el recibo de honorarios profesionales de la contratista.”
- En la misma reforma fiscal se debe de ampliar considerablemente la deducibilidad en las prestaciones que formen parte de la previsión social, y tengan por finalidad mejorar la calidad de vida del trabajador. Esto a efecto de que la negociación colectiva sea efectiva y tenga frutos, ya que en los últimos años, contrariamente las prestaciones que eran parte de la previsión social se integran al salario, generando que sean grabadas y simulando que se las sigan pagando, pero en realidad el trabajador ahora recibe menor cantidad de salarios y paga más impuestos, afectando su calidad de vida, lo cual es irónico considerando que debería ser él el beneficiado por la iniciativa, pero ni siquiera se le escucha, y menos se le protege, como se anuncia.
- Hay distintas formas de delimitar y acotar la subcontratación, dicen que entre el negro y el blanco hay infinidad de tonos y variantes. Como el caso de Colombia donde solamente un 20% del personal puede ser subcontratado; otra sería mediante un depósito o garantía que se consignara ante alguna institución de la banca de desarrollo para garantizar el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social o cualquier otra propuesta que implique una mayor reflexión, que el mero hecho de prohibirla.
- El incremento en la recaudación fiscal debería ser una consecuencia secundaria de la reforma, y no la primera finalidad como se está planteando.
- Es antijurídico y absurdo que la que la certificación sea discrecional; el que sea temporal o tenga vigencia puede ser entendible, ¿pero por qué tres años y no dos o cinco? lo que es de llamar la atención pues en tres años serán tiempos políticos, lo que puede comprometer la fiabilidad de la reforma misma. Además de dar certeza jurídica a las relaciones entre contratante y contratista que redunde igualmente en beneficio del SAT, IMSS e Infonavit.
- Los Ministros de la Corte de Justicia, han determinado que muchas figuras jurídicas previstas en la Ley Federal del Trabajo, como es la prórroga del contrato individual de trabajo a tiempo fijo, no son aplicables, pues de no estar previstas ni contenidas en la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, es porque el legislador no les quiso dar esos beneficios y determinan que no les corresponde, como si no existiera en el artículo 11 la disposición expresa de que: “En lo no previsto por esta ley o disposiciones especiales, se aplicarán supletoriamente, y en su orden, la Ley Federal del Trabajo, el Código Federal de Procedimientos Civiles, las leyes del orden común, la costumbre, el uso, los principios generales de derecho y la equidad”. Pues bien, si en la Ley Federal de Trabajadores al Servicio del Estado no está prevista la subcontratación, ¿en qué legislación está el fundamento con que lo hacen? ¿o la aplicación por analogía es solamente en beneficio del Estado patrón, misma que se niega para el trabajador? ¿es ésta la mejor manera de tutelar los derechos del trabajador?
XI
- Al estarse dando la posibilidad de un cambio radical en esta figura jurídica que lleva operando más de 30 años, ésta debe darse en forma gradual para permitir que las partes involucradas hagan las adecuaciones en su modelo de negocios, forma de operar y poder replantear su estrategia jurídica y fiscal, ante el nuevo marco jurídico que en su momento se defina, a efecto de no colocarlos en estado de indefensión ni motivar despidos masivos.
- Como consecuencia de lo anterior, los contratantes tendrían que volver a asumir los riesgos o pasivos laborales y fiscales con SAT, IMSS e Infonavit, y deberán entonces volver a crear sus propios departamentos o gerencias de recursos humanos y jurídico laboral, que ya habían desaparecido por ser innecesarios, y este incremento en el costo operativo de las empresas se vería reflejado en el aumento del precio de todos productos o servicios que se comercialicen, y sus consecuentes efectos inflacionarios.
- Reiteramos que una prohibición tajante debe ser respecto del insourcing, al no ser una tercerización propiamente dicha, sino una mera simulación jurídica para encubrir una verdadera relación laboral con la única finalidad de reducir derechos laborales y de seguridad social a los trabajadores. Desde 2012 existe esa prohibición expresa en la ley pero ha sido tolerado por la notoria omisión y pasividad de las autoridades. De lo anterior, vemos que no importa lo que diga la ley y las prohibiciones o restricciones que puedan existir, cuando no hay una inspección del trabajo, una vigilancia ni auditores efectivos, honestos, ni se han implementado las medidas y políticas públicas necesarias para hacer efectivo el imperio del Estado.
XII
- Por otro lado, la Constitución Federal en sus numerales 25, 26 y 28 constitucionales, tutela una Garantía de Libre Concurrencia, imponiendo al Estado la obligación de guiar y fomentar el desarrollo económico y empresarial del país, permitiendo y dando facilidades a su desarrollo de industrias, empresas y comercio a cargo de los particulares o gobernados, misma que debe ser respetada. Resulta entonces extraño que una actividad fiscal y legalmente permitida y regulada, repentinamente sea prohibida sin llevar un proceso de cambio paulatino y sin tomar en cuenta a los involucrados, dejándose de fomentar el desarrollo económico y empresarial del país, pues dicho sector es severamente afectado.
