En otras intervenciones en esta honorable columna de Propiedad Intelectual, he dedicado mis líneas a abordar aspectos teóricos o analizar hechos de relevancia jurídica para el contenido de Foro Jurídico, no sólo por la trascendencia, sino por el aspecto coyuntural de la nota. En esta ocasión, me permito solicitar el permiso del lector para abrir el debate y diálogo sobre elementos que trascienden el aula, la doctrina y, en muchas ocasiones, nuestra proteccionista Ley Federal del Derecho de Autor.
Las presentes letras serán dedicadas a compartir apreciaciones enteramente subjetivas que reflejan la experiencia relativa a la negociación entre el autor de contenidos audiovisuales-multimedia, un productor y la intención de generar contenido en afán de venderlo a plataformas streaming como lo son Netflix, Amazon Prime y YouTube Originals.
Pactos Sobre Obras Futuras
Estoy convencido de que existen diversos escenarios para negociar los términos de la creación de obras cinematográficas (audiovisuales), que son resultado de los varios factores a considerar en los términos comerciales. No basta considerar el perfil del autor (reputación, proyectos previos, proyectos en los cuales actualmente se involucra, exclusividad, calidad de las obras) o el valor de la obra en el comercio (cómo se cotiza en el mercado de generación de contenido), sino el aspecto volumétrico, cantidades de las obras que generará a favor de un productor, que posteriormente pretenderá enfrentarse a los titanes del streaming y vender el resultado final. Aspectos que, sin duda, resultarían más favorables si consideramos en la ecuación a grandes casas productoras que son buscadas por las plataformas digitales, en afán de contar con sus obras de forma exclusiva y brindar un valor agregado a favor del suscriptor. ¡No es lo mismo perseguir la plataforma, a que la plataforma te persiga a ti!
La principal complicación que enfrentan los futuros autores son contratos con productores que difícilmente saben las condiciones en esencia o forma que son requeridas para la fijación original de las obras audiovisuales. Si bien se tiene claro la necesidad de contar con un pool de autores que beneficien la negociación ante los distribuidores digitales, no debería soslayarse la importancia de generar pactos transparentes que brinden seguridad al autor sobre: i) qué tipo, forma y condiciones de la obra requerida, ii) el pago de regalías sobre cada obra fijada (guiones, obras derivadas, obra audiovisual), iii) probable participación en las utilidades de la comercialización de la obra final y iv) derechos de preferencia para siguientes temporadas (producciones), en afán de dar continuidad a su proyecto.
Desafortunadamente, los autores primigenios suelen enfrentarse a contratos y solicitudes tan volátiles como lo requiere el negocio o la probable plataforma licenciante del contenido.
Regalías y Utilidades
Al remitirnos a la Ley Federal del Derecho de Autor (artículo 26 Bis) y su Reglamento (artículo 8), es indiscutible que el autor goza del derecho imprescriptible, inalienable e inembargable de percibir regalías por el uso o explotación de las obras generadas, independientemente del mérito o destino de las mismas; sin embargo, ¿eso lo limita en participar de las utilidades globales que genere el proyecto? Contundentemente, no. En el colegio se adoctrina para que los contratos en materia de cesión de derechos patrimoniales contengan cláusulas de pago de regalías en términos de la Ley, sin embargo, sólo la práctica y enfrentarse a los viejos lobos de mar te permite comprender la importancia de involucrar a los autores y productores ‒en la medida en que el negocio lo conceda‒ en las utilidades del proyecto, contraprestación que no debe confundirse con la regalía obligatoria que se debe pagar a favor del autor.
Licenciamiento Ilimitado, Irrevocable, Transferible, Universal
La vieja usanza de las plataformas digitales –que incluye nuestras redes sociales‒ implica establecer reglas de licenciamiento adaptadas a sistema copyright (sistema objetivo) que en muchas ocasiones entran en conflicto con el sistema latinoamericano de protección de derechos de autor (sistema subjetivo). Lo anterior genera complicaciones con los contratos que se celebran entre autores latinoamericanos y productores y aquellos que se celebrarán entre el productor y la distribuidora digital, pues desde una concepción ortodoxa, podría implicar que los contratos que contienen sistemas de licenciamiento contrarios a la ley mexicana (verbigracia: temporalidad ilimitada) que se celebran con plataformas como Netflix, Amazon Prime y otros, resultarían inaplicables, inatendibles o anulables al enfrentarse a un sistema proteccionista como el nuestro, empero, ¿qué autor estaría dispuesto a renunciar a un contrato con estas plataformas por seguir los principios de la ley mexicana? Temerariamente me atrevo a afirmar que serían los menos.
“La principal complicación que enfrentan los futuros autores, son contratos con productores que difícilmente saben las condiciones en esencia o forma que son requeridas para la fijación original de las obras audiovisuales.”
Al Sonoro Rugir del Copyright
Más allá de las dudas comerciales que se pueden presentar en la mesa de creación, producción y distribución, existe un factor que llama mi atención sobre los anteriormente expuestos. En afán de contar con un modelo de negocio jurídico perfectamente aplicable a las necesidades de la plataforma y no generar inquietud para los autores, se pretende crear formatos que contienen cláusulas al estilo common law y civil law indistintamente, así como aspectos relativos a la Copyright Act y Ley Federal del Derecho de Autor, según resulte conveniente para la redacción en turno. Esto genera contratos de difícil interpretación y aplicación si lo sujetamos a rigor jurisdiccional que más allá del derecho parecen funcionar para el futuro de las creaciones que entretienen a millones de suscriptores-cibernautas de las plataformas. Al respecto, me permito abrir la interrogante: ¿debemos sobreponer las reglas consuetudinarias del comercio de creación digital a las reglas escritas? O ¿es momento de pensar en un apartado mixto que contemple un sistema internacional transparente para las partes, más allá del derecho local?
