Dr. Arturo Ancona García-López
El pasado 20 de julio las autoridades norteamericanas detuvieron al principal responsable del sitio web de piratería conocido como “Kickass Torrents”. Las ganancias económicas que de manera ilegal generaba este sitio, se estimaban en miles de millones de dólares. Este caso, abre un episodio muy interesante en materia de la defensa de los derechos de propiedad intelectual y representa un reto mayor para el combate de la piratería en medios digitales.
En nuestro país, el fenómeno delictivo que conocemos como “piratería” está contemplado, al menos en una parte, por el título 26 del Código Penal Federal (CPF), que sanciona las conductas en las que se explota, sin autorización y con fines comerciales, una obra protegida por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA). El tipo penal que estadísticamente encuentra mayor incidencia delictiva, es el previsto en el artículo 424 bis fracción I; el cual determina, entre las conductas típicas, que se castigan: las de reproducir, distribuir y almacenar copias de obras protegidas por la LFDA, en forma dolosa, con fin de especulación comercial y sin la autorización correspondiente del titular de los derechos de autor o derechos conexos.
El artículo 424 bis se agregó en la reforma al CPF de mayo de 1999. Recordemos que la tecnología, en los últimos 20 años ha avanzado a pasos agigantados, por lo que el legislador no tuvo en consideración un fenómeno que transformaría al mundo y daría paso a una era digital: el internet. Las preocupaciones principales en nuestra materia, estaban vertidas en el combate a la piratería física, pues con la llegada de los discos ópticos, la copia de fonogramas y videogramas se volvió una industria mucho más redituable, de fácil acceso y maquila y, por tanto, fácilmente replicable en el mercado ilegal. La realidad del fenómeno de la piratería ha cambiado. Durante los últimos años, con el desarrollo de las tecnologías digitales y el crecimiento de su alcance poblacional, la delincuencia ha empezado a transitar del mercado ilícito físico, al digital. Este cambio pone de manifiesto la insuficiencia de la legislación en la materia, en particular por la complejidad que representa definir elementos circunstanciales para el entorno digital.
Esta complejidad, ocasiona que los intentos de regulación, tanto en nuestro país como en el resto del mundo, no logren dimensionar los principios universales de aplicación normativa; sin embargo, esta tarea ha comenzado a trabajarse en el Tratado de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Derecho de Autor (WCT) y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas (WPPT). Los documentos establecen las normas básicas de protección del derecho de autor y los derechos conexos en el entorno digital. Por otro lado, el Convenio sobre la Ciberdelincuencia (conocido como Convenio de Budapest) y la Digital Millennium Copyright Act (DMCA), en Estados Unidos, se han convertido en un referente desde una perspectiva penal.
En el marco de los nuevos tratados comerciales, especialmente en el Tratado de Asociación Transpacífico (TPP por sus siglas en inglés) el tema ha adquirido gran relevancia y ha obligado a los países firmantes a tomar las medidas necesarias para la persecución de los delitos en el entorno digital. En este sentido, el Gobierno Mexicano, a través de la Procuraduría General de la República (PGR), ha creado un área en la Unidad Especializada en Investigación de Delitos contra los Derechos de Autor y la Propiedad Industrial (UEIDDAPI), que está especializándose técnica y jurídicamente para sustentar aquellas investigaciones criminales relacionadas con el ciberespacio. Sin embargo, la necesidad de una nueva regulación debe considerar la difícil labor de acreditar jurídicamente la existencia de un hecho delictivo; lo cual se presenta, prácticamente, en todos los elementos del tipo penal; por ejemplo, en el artículo 424 bis fracción I encontramos diferentes problemáticas desde la decisión de la conducta típica aplicable al hecho. Si tomamos como ejemplo, la existencia de una página web no autorizada en donde se encuentran archivos digitales, que contienen diversas obras protegidas por la LFDA y son susceptibles de descarga, ¿estaríamos frente a una conducta de almacenamiento, de reproducción o de distribución?
En términos coloquiales, podríamos decir que se almacenan copias de obras protegidas en esa página web; sin embargo el verbo almacenar viene de almacén que se define como un “edificio o local donde se depositan géneros de cualquier especie, generalmente mercancías.” A pesar de ello, en algunos criterios juridiciales relacionados con otros delitos, se explica que debe atenderse al concepto amplio del verbo “almacenar” y no a su origen etimológico, pero al mismo tiempo, esos criterios advierten que se trata del resguardo que se hace en un lugar. De este modo, adelantando una conclusión, diríamos que el problema radica en definir si el internet es un lugar, tomando en cuenta que no tiene un espacio delimitado.
Otra perspectiva al respecto, es si se considera como una conducta típica la “reproducción”. En este sentido, se tiene que verificar la definición jurídica de ésta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 16 fracción VI de la LFDA, que define la reproducción como la realización de un ejemplar, y que dicha realización, incluye su almacenamiento electrónico; lo cual podría generar un conflicto con respecto de los criterios aplicados a la conducta de almacenar, ya que en la propia definición jurídica de reproducir, se reconoce el almacenamiento electrónico.
En otro camino, bajo los términos de distribución (concepto reconocido en el WCT); podemos señalar que, a diferencia de la reproducción, no tiene un concepto en nuestra legislación, suele recurrirse a la definición empleada por la Real Academia Española (RAE), que lo señala como: “entregar una mercancía a los vendedores y consumidores”. Si partimos de esta definición, no podríamos encuadrar la conducta de distribuir en una investigación penal, ya que los sitios web no entregan mercancía, sino que la ponen a disposición de un público un contenido. Si realizamos una interpretación con apoyo en los principios establecidos en el WCT, probablemente tendríamos una base para encuadrar la conducta de distribución.
De este modo, el caso “kick ass torrents”, sienta un precedente en materia de procuración de justicia. La parte definitiva del asunto estará determinada por la estrategia de litigio que realicen los fiscales del Departamento de Justicia de los E.U.A., para brindar certeza al Juez del ilícito cometido. En nuestro país, la persecución y judicialización de estos delitos, sólo tendrá éxito en la medida en que el Ministerio Público Federal, logre demostrar la tipicidad de esa conducta con el marco normativo actual. Seguramente serán los tribunales los que vayan fijando los criterios correspondientes y como lo hemos mencionado en artículos anteriores, el proceso natural de la creación de las normas, al final, será tarea de los legisladores que vayan adecuando una nueva regulación que contemple las condiciones del ciberespacio y sancione las nuevas formas de comisión delictiva en el entorno digital.
