Lic. Ricardo Salgado Perrilliat
Titular de la Autoridad Investigadora en el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT).
Lic. Rigoberto Martínez Becerril
Director de Proyectos y Coordinación en el IFT.
Al referirse a los Derechos Humanos (DH), diversos tratadistas establecen que el más importante es el de la vida, ya que es el derecho que preside y precede, sin el cual, los demás carecerían de sentido y aplicación. A partir de su protección y establecimiento de garantías analizaremos en el presente trabajo el derecho a la salud.
La salud es un concepto en constante evolución, acorde a los avances de la ciencia, ha modificado su contenido y alcances para permitir una ampliación en su acepción, producto de la incorporación de mayores elementos en su definición. La Real Academia de la Lengua Española la define como, “Estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones”. El instrumento constitutivo de la Organización Mundial de la Salud (OMS), la precisa como el estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. Señala, además, que el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr, es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social. Para las Naciones Unidas es, “el completo estado de bienestar físico, psíquico y social de una persona”.1
Ambos ámbitos del concepto son complementarios en el sentido de que no se limita a la ausencia de afecciones o enfermedades, sino que precisa de condiciones sociales apropiadas para el adecuado desarrollo del ser humano.2 De lo brevemente descrito podemos observar que la salud es un término con alcances amplios, debido a la sinergia que esta genera entre diversos factores de índole físico, mental y social. Conforme a la OMS los Estados se encuentran obligados a generar condiciones en las cuales todas las personas puedan vivir lo más saludablemente posible. Esas condiciones comprenden, la disponibilidad garantizada de servicios de salud, condiciones de trabajo saludables y seguras, vivienda adecuada y alimentos nutritivos. El derecho a la salud no se limita al derecho a estar sano. Su protección se circunscribe dentro de esta rama del ordenamiento jurídico y, por tanto, impone al Estado la obligación de realizar a favor del titular de este derecho una serie de prestaciones, las cuales están destinadas a satisfacer una necesidad de índole individual, pero colectivamente considerada. Éste asume el deber de proteger convenientemente la salud mediante la organización y puesta en funcionamiento de los medios que se consideran necesarios para acceder a ella.
Al analizar el marco normativo que regula el derecho a la salud, podemos advertir en primera instancia, que la Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone en su artículo 25: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual ha sido debidamente firmado y ratificado por el Estado mexicano, señala en su artículo 12:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.”
En el sistema jurídico mexicano, la salud es un DH reconocido constitucionalmente en el artículo 4 de nuestra Carta Magna, y debe ser ejercido con base en los principios de igualdad y no discriminación. Fue elevado a rango constitucional en febrero de 1983, al establecerse: “Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución”.
“Gozan de este derecho toda persona y colectividad que se encuentren en territorio nacional. Correlativamente, el Estado está obligado a promover leyes que aseguren una adecuada atención a los servicios de salud. En sí, este párrafo protege la posibilidad de acceder a servicios dignos de atención a la salud en caso y bajo cualquier circunstancia. Aunque correctamente se haya indicado que a esta garantía se le puede hacer extensiva la previsión de igualdad que contiene el artículo 1º de la Constitución Política, se trata de un derecho predominantemente social, pues entraña la actuación del Estado como benefactor de las condiciones de vida de la población”.
En torno al derecho a la salud, el Pleno de la SCJN ha expresado: “El referido derecho, contenido en el artículo 4°. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y reconocido en diversos tratados internacionales suscritos por México, no se limita a la salud física del individuo, es decir, a no padecer, o bien, a prevenir y tratar una enfermedad, sino que atento a la propia naturaleza humana, va más allá, en tanto comprende aspectos externos e internos, como el buen estado mental y emocional del individuo. De ahí que el derecho a la salud se traduzca en la obtención de un determinado bienestar general integrado por el estado físico, mental, emocional y social de la persona, del que deriva un derecho fundamental más, consistente en el derecho a la integridad físicopsicológica.” 3
Expediente Clínico: Mecanismo de Acceso al Derecho a la Salud Intimamente ligado a este tema se encuentra el Expediente Clínico, como un elemento habilitante del derecho de referencia, pues sin esta pieza es imposible en muchos casos continuar con un tratamiento médico. Al respecto, la Norma Oficial Mexicana nom-168-SSA1-1998, lo definía como: “conjunto de documentos escritos, gráficos e imagenológicos o de cualquier otra índole, en los cuales el personal de salud, deberá hacer los registros, anotaciones y certificaciones correspondientes a su intervención, con arreglo a las disposiciones sanitarias”.
La NOM instituía en su numeral 5.2, que los expedientes clínicos deben tener los siguientes datos generales: Tipo, nombre y domicilio del establecimiento y, en su caso, nombre de la institución a la que pertenece; en su caso, la razón y denominación social del propietario o concesionario; nombre, sexo, edad y domicilio del usuario; y los demás que señalen las disposiciones sanitarias. Asimismo, se estableció en su numeral 5.3 que dichos documentos son propiedad de la institución y del prestador de servicios médicos, sin embargo, en razón de tratarse de instrumentos expedidos en beneficio de los pacientes, deberían conservarse por un periodo mínimo de 5 años, contados a partir de la fecha del último acto médico. También, señalaba en el numeral 5.5 que los prestadores de servicios otorgarían la información verbal; mientras que el resumen clínico debería ser solicitado por escrito por el paciente, familiar, tutor, representante jurídico o autoridad competente, especificándose con claridad el motivo.
Sin embargo, la NOM vulnera 2 derechos fundamentales, el de la salud y el acceso a la información, lo cual de manera independiente y aislada ha sido analizado y motivo de pronunciamiento por parte del Poder Judicial de la Federación (PJF) y por parte del otrora Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI). El caso concreto que dio origen a los pronunciamientos del PJF y del IFAI, se suscitó cuando un hospital de la Secretaría de Marina se negó a proporcionar el expediente clínico de uno de sus pacientes bajo el argumento de que la NOM-168-SSA1-1998 no permitía la expedición del expediente clínico, sino sólo un resumen, siempre y cuando se haya solicitado por escrito y especificándose con toda claridad el motivo de la solicitud.
Los pacientes tienen derecho a que se
les expida una copia íntegra de
sus expedientes, no debe existir ningún
condicionamiento para su emisión.
El solicitante quedo inconforme y promovió un juicio de amparo en contra de la negativa, el cual fue negado por el Juez de Distrito que conoció de la causa, llegando el mismo en revisión a los Tribunales Colegiados de Circuito en Materia Administrativa, Revisión de amparo que fue resuelto en definitiva por el Tercer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Primera Región, quien revocó la sentencia y concedió el amparo de la justicia federal al quejoso, ya que consideró que los pacientes tienen derecho a que se les expida una copia íntegra de sus expedientes y que por lo tanto no debe existir ningún condicionamiento para su emisión.
El argumento básicamente utilizado por el órgano judicial,
dispone que el numeral 5.5 de la NOM-168-SSA1-1998 no respeta el DH a la salud, consagrado en el artículo 4º de la Constitución mexicana, al no permitir el acceso al expediente clínico en su integridad, para que con ello el interesado pueda tener conocimiento pleno de su estado de salud. Dicho Tribunal Colegiado menciona en su sentencia: “La negativa tampoco encuentra concordancia con los lineamientos contenidos en pactos internacionales suscritos por nuestro país, ni con criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya que no es necesario que se imponga como condición el que se tenga que justificar el motivo por el que se pide el expediente. Porque ello es innecesario, en la medida en que al tratarse de un derecho reconocido para el hombre, el que tenga acceso a la información exacta de su estado de salud en relación con que se le deben proporcionar las facilidades necesarias para ello, es incuestionable que debe bastar la sola solicitud para que le sea expedido.
Sostener lo contrario también conduciría a avalar una práctica que va en contra de la efectividad del derecho a la salud, lo que desde luego es adverso a lo establecido en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 12 y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su numeral 25. Es así como la Norma Oficial Mexicana en cuestión deja de observar el derecho humano a la salud y, por tal motivo, se declara su inaplicabilidad para el caso concreto que aquí se analiza”.
Este tribunal publicó en el Semanario Judicial de la Federación de agosto de 2012, la siguiente tesis jurisprudencial.
“Norma oficial mexicana nom– 168-ssa1-1998, del expediente clínico. atento al principio pro homine en ejercicio del control de convencionalidad, debe declararse la inaplicabilidad de su punto 5.5. al caso concreto, al omitir los lineamientos respecto al préstamo de aquél e imponer condiciones para justificar la entrega, únicamente, del resumen clínico.
Amparo en revisión 86/2012.- 23 de febrero de 2012.Unanimidad de votos.- Ponente: Gaspar Paulín Carmona”.
Por otra parte, sabemos que desde la entrada en vigor de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (LFTAIPG) en junio de 2003, los particulares cuentan con un medio eficiente para acceder a sus expedientes clínicos que obren en poder de los sujetos obligados a la Ley, como los hospitales públicos del sector salud, así como de los institutos de seguridad social, y no sólo a un resumen del mismo. Del análisis del ordenamiento legal citado, se desprende que éste faculta a cualquier persona para acceder y/o corregir sus datos personales, que obren en los documentos que posea cualquier ente del Estado, sin limitación o restricción alguna para el dueño de la información, en otras palabras, no se puede limitar el pleno conocimiento, acceso o disposición de la información, que si bien tiene muchos poseedores sólo tiene un legítimo propietario, en este caso, la persona a quien correspondan los datos personales.
Lo anterior resulta incuestionable a partir de junio del año 2009, cuando se publicó la reforma a la Carta Magna que adicionó su artículo 16 con un segundo párrafo que establece:
“Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros”.
Bajo ese tenor de ideas, resulta por demás inconcuso que el detentador de mis datos personales me impida el acceso a los mismos, siendo que dicha información es única y exclusivamente de mi propiedad. El respeto a esta prerrogativa en el ámbito privado se instituye en la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (LFPDPPP), publicada en el DOF el 5 de julio del 2010, que tiene por objeto la protección de los datos personales en posesión de los particulares, con la finalidad de regular su tratamiento legítimo, controlado e informado, a efecto de garantizar la privacidad y el derecho a la autodeterminación informativa de las personas. Esta norma permite a las personas acceder, rectificar, corregir y oponerse al tratamiento de sus datos personales en posesión de cualquier institución del ámbito privado, lo que incluye el acceso a su expediente clínico en posesión de cualquier hospital particular.
En otro orden de ideas y como parte del anecdotario, es importante mencionar que en un principio los sujetos obligados fueron renuentes a la entrega del expediente en su conjunto, lo que llevó al otrora IFAI a sentar un número de precedentes en el sentido de que la nom-168-ssa1-1998 no podía estar por encima de las disposiciones consagradas en la LFTAIPG y el titular de los datos personales tenía derecho a conocer de los mismos. Con base en lo anterior, el numeral 5.5 de la nom-168-SSA1-1998 y su correlativo en la nom-004-SSA3-2012 vigente, nom que sustituyó a la primera en mención, vulneran los derechos fundamentales de acceso a la salud, de acceso a la información y a la protección de los datos personales, en tanto que impiden a una persona disponer de su información y conocer plenamente su estado de salud, contraviniendo lo dispuesto por los artículos 4, 6 y 16 de nuestra Carta Magna, así como la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y por supuesto, la LFTAIPG.
El acceso al expediente clínico
en su integridad es una parte
esencial del derecho a la salud que
poseemos todos los ciudadanos.
A mayor abundamiento, la nom-004-SSA3-2012 publicada en el DOF el 15 de octubre de 2012, adolece de los mismos vicios de inconstitucionalidad que su antecesora, lo que ha sido advertido por el PJF, tal y como se aprecia en la sentencia dictada por el Juez Segundo de Distrito del Centro Auxiliar de la Cuarta Región, residente en Xalapa, Ver., quien consideró:
“…toda persona, tiene derecho a la expedición de una copia íntegra de su expediente clínico, pues en éste se contiene la información necesaria para que se tenga pleno conocimiento de su estado de salud. Por ello, no debe de existir condicionante alguna para su emisión, pues bastará con la expresión de su deseo de hacer efectivo el ejercicio de ese derecho para que surja la obligación de otorgárselo.” “De igual forma, la información que en su caso llegue a otorgarse al paciente, no deberá limitarse a la expedición de un resumen clínico del expediente, sino ampliarse a la posibilidad de que sea allegada cualquier constancia que obre dentro de su expediente, incluso de que este sea proporcionado de manera íntegra”.
Dicha sentencia fue objeto de estudio por parte de la Segunda Sala de la SCJN, en el amparo en revisión 632/2014. modificándola en los siguientes términos:
“(…) si bien se ha determinado que la autoridad responsable debe entregar de manera íntegra el expediente clínico a la quejosa, conforme a lo previsto en la NOM-004-SSA3-2012 ‘Del expediente clínico’, lo cierto es que tal obligación se encuentra debidamente cumplimentada cuando dicho expediente se forma con la totalidad de la información que se encuentre en poder de la autoridad o institución en materia de salud a la que se eleva la solicitud correspondiente, de ahí que, contrario a lo sostenido por el Juez de Distrito, el alcance del referido derecho con el que cuenta el paciente no implica que la ahora recurrente se encuentre obligada a requerir a todas las instituciones del sector salud del Estado de Veracruz, sean públicas o privadas, la información relativa a la atención médica que se haya proporcionado a la quejosa para integrar su expediente clínico.
Atento a lo anterior, debe modificarse la sentencia recurrida para que los efectos de la concesión protectora se circunscriban a que el Director del Centro de Rehabilitación en Salud Mental, deje insubsistente el oficio … y, en su lugar, emita otro en el que, siguiendo los lineamientos de la sentencia recurrida, proporcione a la parte quejosa copia de su expediente clínico íntegro, sin mayores requisitos que los establecidos en la propia Norma Oficial Mexicana NOM-004-SSA3-2012 Del expediente clínico, facilitando en todo momento el acceso a la información de su salud”.
Las consideraciones de la Segunda Sala no hacen más que reforzar nuestra conclusión en torno al tema, el acceso al expediente clínico en su integridad es una parte esencial del derecho a la salud que poseemos todos los ciudadanos mexicanos en términos del artículo 4º de nuestra Carta Magna, cuyo acceso se encuentra en su artículo 16, pues es indubitable que el expediente clínico se conforma por los datos personales de los pacientes y que para acceder a él se tienen 2 vías dependiendo la naturaleza de la institución que realiza el tratamiento. Cuando es una institución de salud pública se realiza a través de los mecanismos instituidos en la aún vigente LFTAIPG, en cambio, si el documento lo posee una institución de salud privada, accederemos a este mediante los mecanismos contenidos en la LFPDPPP.
