La corrupción es tan adversa para los Estados que tiene un amplio espectro de consecuencias negativas, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) advierte que socava la democracia y el Estado de Derecho. El único remedio para la corrupción es sacarla a la luz; que los ciudadanos la denunciemos y que los medios de comunicación la expongan, y así presionar para que no exista impunidad en estos casos. La corrupción persiste porque la persona que comete actos ilícitos sabe que no tendrá ninguna consecuencia ni sanción. Por esas razones, es importante darle un espacio permanente a este tema, por lo que en Foro Jurídico ofrecemos a nuestros lectores la columna En la Mira, del Dr. José Fernández de Cevallos, quien mes a mes, abordará en sus diferentes matices esta problemática.
La corrupción es un factor para la violación de Derechos Humanos (DH) que menoscaba la calidad de vida, afecta la economía por la distorsión de los mercados y permite el fortalecimiento y desarrollo del crimen organizado así como de otras amenazas a la seguridad de los países1. Estos efectos negativos se ven potencializados en un México actual en donde los escándalos relacionados con este problema se han convertido —lamentablemente—, en lo cotidiano. Últimamente han salido a la luz pública varios que involucran desde la Presidencia de la República, alcaldes, secretarios de estado, ex gobernadores y familiares de los mismos, hasta partidos políticos y los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de los diferentes órdenes de gobierno.
Frente a esta reprobable situación, en donde esos servidores públicos deshonestos han visto en la administración una especie de patente de corso, que les permite saquear y enriquecerse impunemente y abusando del cargo público. Hay que señalar —en justicia— que también existen excelentes funcionarios, capaces, honestos y comprometidos con el ejercicio del servicio público. Sin embargo, la percepción generalizada de la corrupción así como las relevantes y principales figuras públicas que se ven envueltas en estos actos, opacan la gran labor de quienes trabajan apegados al Derecho y en beneficio de México y los mexicanos.
Derivado de esos escándalos que permean en la administración actual, adquiere relevancia en el discurso nacional la figura del conflicto de intereses; así, en los medios digitales, impresos, televisados y radiodifundidos encontramos no pocas referencias a ello; incluso el Presidente de la República al nombrar al actual Secretario de la Función Pública, dijo: “He solicitado a la Secretaría de la Función Pública que investigue y resuelva si hubo o no conflictos de interés en las obras públicas o contratos otorgados por dependencias federales a las empresas que celebraron compraventas de inmuebles con mi esposa, con el titular de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y con un servidor”.
Considero que es errónea la forma en la que se ha empleado esta figura, tal equívoco trasciende a confundir la Responsabilidad Penal con la Responsabilidad Administrativa, y desde luego no es lo mismo un delito de enriquecimiento ilícito u otro de corrupción, a un conflicto de intereses.
El Conflicto de Intereses
Esta figura jurídica pretende evitar que el interés general –que debe de prevalecer en el Servicio Público—, se vea vulnerado por intereses particulares que se le contrapongan. Para que exista se requiere la actualización de los siguientes elementos:
- Un elemento subjetivo necesario: al menos un servidor o funcionario público; y un elemento subjetivo contingente: un tercero particular.
- Un elemento prescriptivo, traducido en el deber de servicio al interés general que acompaña a todo cargo o funcionario.
- Un elemento material, constituido por el riesgo de que el interés general quede subordinado a intereses particulares, riesgo que en sí mismo supone un quebranto del interés general.
- Un elemento causal, representado por un ánimo de provecho privado, consistente en el lucro pecuniario o en especie.
Así, el conflicto de intereses es una figura jurídica propia del Derecho administrativo, su finalidad es esencialmente preventiva, y con la misma se pretende salvaguardar los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que rigen en el servicio pu?blico.4 Actualmente, existe una escasa regulación en el orden jurídico mexicano, pues la existente no sirve para alcanzar su finalidad específica de prevención. La Ley Federal de las Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, en su artículo 8 fracción xii, obliga a los servidores públicos a abstenerse de conocer de asuntos en los que exista conflicto de intereses, y los define diciendo: “Habrá intereses en conflicto cuando los intereses personales, familiares o de negocios del servidor público puedan afectar el desempeño imparcial de su empleo, cargo o comisión”, por su parte el artículo 9 del ordenamiento citado, amplía la obligación a un año posterior a la conclusión del cargo público.
No es lo mismo un delito
de enriquecimiento ilícito
u otro de corrupción, a un
conflicto de intereses.
Transparencia Mexicana reconoce un vacío al señalar dentro de las acciones urgentes que deben implementarse en México, las siguientes:
“—Establecer legislación general para definir, regular y sancionar el conflicto de interés en los 3 poderes y para los gobiernos estatales y municipales”.
“—Incorporar al blindaje electoral 2015 el que todo aspirante a un puesto de elección popular haga pública 3 declaraciones: una versión pública de su declaración patrimonial, su declaración de impuestos de los últimos 5 años y una declaración pública de potencial conflicto de intereses”.
La regulación del conflicto
de intereses debe contener
los mecanismos para que los
servidores públicos declaren
previo a la aceptación del cargo
público, potenciales conflictos
entre sus intereses privados
y el interés público.
La norma debe contener los mecanismos para que los servidores públicos declaren previo a la aceptación del cargo, potenciales conflictos entre sus intereses privados y el público. Asimismo, establecer mecanismos idóneos para que en el eventual caso de que surjan durante su desempeño, se declaren inmediatamente a los Órganos Internos de Control y se abstengan de conocer de los asuntos que los originan. Una regulación administrativa en este sentido, cumple con la naturaleza preventiva de los conflictos de intereses.
Los Delitos de Corrupción
Corrupción se denomina a la oferta o prestación directa o indirecta a un funcionario público, consistente en cualquier tipo de ventaja indebida, siempre con la finalidad, o de ejecutar un acto contrario al ejercicio de su cargo, u omitir un acto debido.6 De tal suerte, que la no declaración de un potencial o actual conflicto de intereses, y la abstención para conocer del asunto que lo origina por parte del servidor público, se traduce en un acto de corrupción, pero de naturaleza administrativa.
Por imperativo del principio de legalidad, únicamente serán delitos de corrupción, aquellas conductas previstas y sancionadas por el Código Penal, el cual en competencia Federal regula las sigiuentes: ejercicio indebido de servicio público; abuso de autoridad; desaparición forzada de personas; coalición de servidores públicos; uso indebido de atribuciones y facultades; concusión; intimidación; ejercicio abusivo de funciones; tráfico de influencia; cohecho; cohecho de servidores públicos extranjeros; peculado; enriquecimiento ilícito y aquellos delitos cometidos por servidores públicos contra la administración de justicia.
Los delitos de corrupción, como la falta administrativa del conflicto de intereses, comparten el mismo bien jurídico tutelado, es decir, la Administración –Pública o de Justicia según el cargo del funcionario que se trate—. En tal sentido y siempre respetando el principio de ultima ratio del derecho penal, se tendrá que estar a la mayor o menor puesta en peligro de dichos bienes, ponderación que en una exégesis penal queda de manifiesto, al encuadrar la conducta concreta en el tipo penal específico.
Consideraciones Finales
El combate a la corrupción precisa de acciones serias y decididas. Regular el conflicto de intereses sin lugar a dudas es una de ellas, pero implica necesariamente un análisis de su naturaleza jurídica, ya que sólo así se conocerá lo que se pretende regular y se evitará que siga confundiéndose con los delitos de corrupción. Dentro de estas acciones serias y decididas en el combate a la corrupción, se puede tomar de ejemplo el caso de Bob MacDonnell, ex gobernador de Virginia, EE.UU., el cual, en un juicio que duró 6 semanas, fue condenado a 2 años de prisión por el delito de corrupción pública consistente en recibir en especie el equivalente a 20 mil dólares a cambio de promover la comercialización de un producto de una empresa privada. La Secretaría de la Función Pública con su nuevo titular, debe cumplir su cometido de regular, prevenir y sancionar las responsabilidades administrativas de los servidores públicos. Esperemos que la institución no se convierta en una especie de “comisión a modo”, que sirva de causa justificativa de los delitos de corrupción, que hoy se le encomienda investigar, bajo la mal entendida figura del conflicto de intereses.
