Dra. Hilda Pérez Carbajal y Campuzano.
Catedrática de la Facultad de Derecho, UNAM
Comentarios a la propuesta aprobada por el Senado de la República para modificar la regulación de donación de órganos, en el sentido de que habrá consentimiento presunto del donador.
Las distintas clases de donación de órganos y de los demás componentes del cuerpo humano, ya sea en vida de las personas donadoras o a la muerte de éstas, destinados para trasplantes para las personas que los necesitan, deben llevarse a cabo de acuerdo a lo establecido principalmente en la Ley General de Salud y en el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigación para la Salud. En ellas se indican las distintas clases de donaciones: de células, tejidos, órganos humanos, secreciones de fluidos producidos por el cuerpo humano, ovocitos, espermatozoides y embriones. La regulación también debe concordar con lo establecido en los artículos 2 y 4 de la Constitución mexicana y en el Código Civil de la Ciudad de México.
Si bien es importante concienzar a las personas para que estén dispuestas a donar sus órganos, al igual que donar sangre, o los de sus seres queridos cuando fallezcan, con el objeto de salvar otras vidas humanas, también lo es que debe tomarse en cuenta la obligación de satisfacer los requisitos establecidos en la Ley General de Salud en concordancia con el Código Civil en la CDMX, principalmente con los artículos 2332, 2338 y 2347, en los que se establece que la donación es un contrato por el que una persona transfiere a otra, gratuitamente, una parte o la totalidad de sus bienes presentes, que sólo pueden tener lugar entre vivos.
La propuesta aprobada por el Senado de la República encaminada a modificar la LGS en relación con la donación de órganos, contraviene los preceptos legales.
La propuesta aprobada por el Senado de la República el 3 de abril de 2018, encaminada a modificar la Ley General de Salud (LGS) en relación con la donación de órganos para que ésta se realice sin el consentimiento expreso del donante o bien de sus familiares cuando éste haya fallecido, con base a un consentimiento presunto del donante, contraviene los citados preceptos legales. Cabe señalar que la Cámara de Diputados ha pospuesto su decisión hasta ahora, debido a posturas contrarias a la propuesta por parte de Diputados del PRD y del PAN.
La Ley General de Salud propone una regulación de las distintas clases de donación, clasificadas en la forma siguiente: 1. Donación de células, tejidos, órganos humanos, secreciones de fluidos producidos por el cuerpo humano; 2. Trasplantes; 3. Disposición de sangre; y 4. Disposición del cadáver.
Además, en la Ley Reglamentaria de la citada Ley de Salud en materia de investigación para la salud, se establece que corresponde al Centro Nacional de Trasplantes recibir todas las donaciones y vigilar los trasplantes. Del contenido de la referida norma se desprende que toda persona puede disponer de su cuerpo y podrá donarlo, total o parcialmente, para los fines y con los requisitos previstos en el contenido de las mismas leyes (artículos 320 y 329 de la Ley General de Salud).
De acuerdo con la referida legislación vigente hasta este momento, para llevarse a cabo la donación en materia de órganos, tejidos, células y cadáveres, es requisito indispensable el consentimiento expreso de la persona donante para que, en vida o después de su muerte, su cuerpo o cualquiera de sus componentes se utilicen para trasplantes, como se establece en los artículos 321 y 322 de la LGS. Estos dos preceptos legales, al igual que los artículos 324 a 326 de la referida Ley, son los que se pretenden modificar para establecer un consentimiento presunto de la persona mayor de edad para que, en vida o después de su muerte, su cuerpo o cualquiera de sus componentes se utilicen para trasplantes.
Se dispone en propuesta que la donación expresa ya no sería necesaria por escrito o por los medios electrónicos disponibles porque existiría el consentimiento presunto del donante, únicamente cuando haya manifestado su negativa por escrito privado o público y firmado por éste, para que su cuerpo o componentes sean utilizados para trasplantes después de su muerte, no operaría el consentimiento presunto. En este supuesto, sólo se aplicaría para la donación de órganos y tejidos cuando se confirme la pérdida de la vida del disponente, lo cual no sería válido para los menores de edad, personas incapaces o quienes se encuentren impedidas para expresarlo (artículos 322, 324, 325 y 326 de la Ley General de Salud).
Para los fines de la donación de órganos, sólo se puede acreditar la pérdida de la vida de una persona con la copia certificada del acta de defunción en donde debe constar la causa de la muerte. Tratándose de muerte violenta o de un cadáver de persona desconocida, no podrá llevarse a cabo ninguna donación de órganos, ya que el cuerpo sin vida debe permanecer intacto para poder practicarle la autopsia respectiva, por lo tanto, en estos casos no podrá operar el consentimiento presunto (artículos 117, 119 fracción V y 122 del Código Civil en cita).
El problema para la donación de órganos, de células y tejidos del cadáver humano, surge precisamente porque deben ser trasplantados por lo general en menos de 48 horas después de haber sido extraídos. Además, la inhumación o cremación debe realizarse dentro de las 48 horas siguientes a la defunción, excepto cuando la muerte sea considerada violenta, en estos casos el cadáver debe ser reconocido por los familiares y corresponde al Centro Nacional de Trasplantes expedir el documento oficial mediante el cual se autoriza la donación de órganos después de la muerte, para que éstos puedan ser utilizados.
Por todo lo analizado anteriormente, de aprobarse la reforma a la LGS propuesta por el Senado en el sentido de establecer el consentimiento presunto para la donación de órganos por causa de muerte de las personas, implicaría legalizar un acto autoritario de las autoridades. Esto porque tomando en cuenta que los trasplantes de órganos (dependiendo del órgano), al requerirse en un muy corto tiempo después del fallecimiento del donador, limitaría a los familiares de la persona fallecida a manifestar su negativa debido a sus creencias religiosas, filosofía de vida o por respeto al cadáver; otros inconvenientes en este sentido radican en que la familia podría sospechar de la veracidad de la muerte natural al ver el cuerpo mutilado por la extracción de órganos, tejidos o componentes con el objeto de ser trasplantados, o bien, suponer que el deceso pudo haber sido inducido por la misma operación, máxime que no habría tiempo para levantar el acta de defunción respectiva.
Finalmente, no se establece el procedimiento para extraer los órganos o sus componentes, en el cual es necesaria la intervención del Centro Nacional de Trasplantes. En consecuencia, es comprensible el rechazo del Sector Salud a la propuesta de modificación a la Ley General de Salud respecto al consentimiento presunto de la donación.
