El pasado 27 de agosto se difundió la noticia de que México y EE.UU. alcanzaron un convenio bilateral (TLC) en el que acordaron, entre otros compromisos, modificar las reglas de origen en el sector automotriz.
Además, se reveló que en las próximas semanas, con base en los resultados de una investigación que realiza el Departamento de Comercio de EE.UU. para determinar si las importaciones de autos representan un riesgo para la seguridad nacional,[1] el presidente estadounidense, Donald Trump, podría emitir una Proclamación Presidencial para imponer aranceles adicionales del 25% a la importación de autos de cualquier origen, por considerar que representan un peligro para la seguridad nacional norteamericana, con base en la Sección 232 de la Ley de Expansión del Comercio Exterior de 1962, modificada (Section 232 of The Trade Expansion Act of 1962, as amended, 19 U.S.C. 1862), medida espejo o similar al incremento arancelario adicional del 25% impuesto por Trump, en marzo y mayo del 2018, a las importaciones de acero y aluminio de cualquier origen, incluido México;[2] medida que ha sido considerada como una salvaguardia (“de hecho y en esencia”) violatoria de la Organización Mundial de Comercio, por los países exportadores afectados, incluidos China, la Unión Europea, Canadá y México, entre otros.
“El compromiso de que el presidente de EE.UU. no incremente aranceles a las importaciones de autos mexicanos no sólo debe incluirse en el texto del TLC sino también debe plasmarse en la Implementation Act del TLC (ley nacional) que debe emitir el Congreso norteamericano, a efecto de evitar en la medida de lo posible, cuestionamientos del propio gobierno estadounidense sobre su validez, en el caso de una controversia.”
Al respecto, diversos medios de información señalaron que “el blindaje” está previsto en “cartas paralelas” o letters side, con validez jurídica, un “seguro” para evitar futuros incrementos arancelarios a la importación de automóviles mexicanos por motivos de seguridad nacional.
Es importante recordar la larga controversia surgida entre México y EE.UU. respecto a la validez jurídica de las “cartas paralelas” firmadas únicamente por los representantes comerciales de ambos países, Jaime Serra Puche y Mickey Kantor, que supuestamente modificaron la parte sustancial del Anexo 703.2 del TLCAN, y que “de hecho cerraron o prohibieron” la exportación de los excedentes de azúcar mexicana a EE.UU., en donde la controversia se centró en la validez jurídica de las denominadas “cartas paralelas”.
Ante la negativa de EE.UU. de cumplir lo acordado en el Anexo 703.2 y permitir la entrada de los excedentes de producción de azúcar mexicana a su territorio, México tenía la posibilidad de acudir a una de dos vías arbitrales para exigir el cumplimiento de lo pactado en el tratado: ante el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC o ante el mecanismo de solución de controversias del Capítulo XX del TLCAN. Finalmente, optó por esta última vía argumentando que las “cartas paralelas” no tenían validez jurídica y no pueden modificar lo pactado en el tratado trilateral.
Sin embargo, el Tribunal Arbitral del Capítulo XX nunca se integró debido a que EE.UU. no nombró árbitros, ya que ante la negativa u omisión de una de las partes para nombrar árbitros, no está previsto en el TLCAN un mecanismo para su nombramiento. Seguramente se aprovechó la renegociación del nuevo TLC para corregir esta “cláusula patológica”, a efecto de implementar un mecanismo de nombramiento de árbitros, cuando una de las partes (EE.UU.) no lo haga, a efecto de evitar que ni siquiera se integre el Tribunal arbitral, como en el lamentable caso del azúcar mexicana
De presentarse una controversia, el gobierno estadounidense podría objetar la validez jurídica de las “cartas paralelas”, para justificar su incumplimiento, por lo siguiente.
Conforme al derecho norteamericano, tanto el TLCAN como el nuevo TLC, tienen el carácter de Congressional Executive Agreements (Acuerdos Ejecutivos Congresionales), por lo que una vez que el presidente estadounidense firma el tratado comercial (Agreement) lo debe someter a la aprobación del Congreso (NO del senado) a través de la vía fast track, y el Congreso lo debe aprobar o rechazar en su totalidad, sin poder hacer ninguna modificación.
En la práctica, las Comisiones del Congreso redactan el proyecto del compromiso internacional que presenta el presidente al propio Congreso, adecuándolo a su ley nacional, a efecto de eliminar el riesgo de que sea rechazado en su totalidad. Por lo anterior, el texto de la Implementation Act (ley nacional) que emite el Congreso norteamericano no es igual al texto del tratado firmado con México u otro país, pues tiene pequeñas pero significativas diferencias que cobran importancia cuando se presenta una controversia internacional. Por ejemplo, el texto de la Ley de Implementación de la Ronda Uruguay (Uruguay Round Agreement Act) no es igual al texto del Acuerdo Antidumping en la parte correspondiente, lo que ha provocado largas y complejas controversias ante la OMC, con México, la Unión Europea y otros países.[3]
El Congreso norteamericano manifiesta su aprobación mediante la creación o expedición de una Implementation Act (ley nacional) y en territorio norteamericano sólo tiene validez el texto de su Implementation Act. En otras palabras el texto del tratado firmado (TLCAN, OMC, TLC) con México no tiene ninguna validez para EE.UU., ya que a este país sólo le obliga el texto de su ley nacional (Implementation Act) y no el texto del tratado comercial firmado con México.
Por lo anterior, el compromiso de que el presidente de EE.UU. no incremente aranceles a las importaciones de autos mexicanos no sólo debe incluirse en el texto del TLC sino también debe plasmarse en la Implementation Act del TLC (ley nacional) que debe emitir el Congreso norteamericano, a efecto de evitar, en la medida de lo posible, cuestionamientos del propio gobierno estadounidense sobre su validez, en el caso de una controversia.
Cuando México exija el cumplimiento de lo pactado en unas cartas paralelas, EE.UU. seguramente objetará su validez jurídica, argumentando que éstas no forman parte del Tratado, pues no están firmadas por los presidentes de ambos países, ni se sometieron a la aprobación del Senado de México ni del Congreso de EE.UU.
Además, es probable que en una controversia, el gobierno de EE.UU. objete la facultad del funcionario norteamericano homólogo del Secretario de Economía, para limitar la facultad de actuar del presidente de EE.UU. en los casos en que se pone en riesgo la “seguridad nacional estadounidense”. Es más, Donald Trump podría argumentar que ni siquiera conoce dicho compromiso plasmado en unas “cartas paralelas”, por lo que no le obligan.
Por lo anterior, con el propósito de que en el caso de una controversia el compromiso de EE.UU. de no incremento arancelario (salvaguardia de hecho y en esencia) a las importaciones de automóviles mexicanos tenga mayor fuerza legal, considero que México debe exigir que se incluya, tanto en el texto del nuevo TLC como en la Implementation Act del TLC que, en su caso, emita el Congreso norteamericano. En otras palabras, es recomendable que tanto el Congreso de EE.UU. como el Senado de México tengan conocimiento del referido compromiso y, en su caso, lo aprueben como parte del tratado comercial a efecto de darle mayor fuerza legal.
Finalmente, conforme al derecho mexicano las “cartas paralelas” tienen el carácter de un Acuerdo Interinstitucional regulado en la Ley sobre la Celebración de Tratados de 1992, esto es “el convenio regido por el derecho internacional público celebrado por escrito entre cualquier dependencia de la administración pública federal, estatal o municipal o uno o varios órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales, cualquiera que sea su denominación, sea que derive o no de un tratado previamente aprobado”.
Estos Acuerdos no requieren la aprobación senatorial y solamente se debe informar a la Secretaría de Relaciones Exteriores la intención de celebrarlos, la cual emitirá un dictamen sobre la procedencia de suscribirlos y, en su caso los inscribirá en el Registro respectivo. Sin embargo, estos Acuerdos no se mencionan en la Constitución (89 fracción X, 76 fracción I, 133), lo cual podría aprovecharlo y objetarlo en el caso de una controversia.
«Cuando México exija el cumplimiento de lo pactado en unas cartas paralelas, EE.UU. seguramente objetará su validez jurídica, argumentando que éstas no forman parte del Tratado, pues no están firmadas por los presidentes de ambos países, ni se sometieron a la aprobación del Senado de México ni del Congreso de EE.UU.”
No veo el motivo por el cual una cuestión de tal relevancia para México, como lo es el compromiso de EE.UU. de no incrementar aranceles a la importación de autos mexicanos, se acuerde en “cartas paralelas” y no en el texto del tratado. Algunos podrían argumentar que como el TLC bilateral ya se firmó, no es posible o al menos es complicado modificarlo. Sin embargo, este argumento no es válido ya que el texto del acuerdo bilateral entre México y EE.UU. forzosamente tiene que modificarse, ya sea que se quede como bilateral o que sea trilateral y se incluya a Canadá.
[1] Véase U.S. Department of Commerce. The Effect of Imports of Steel on The National Security an Investigation Conducted Under Section 232 of The Trade Expansion Act of1962, as amended.U.S. Department of Commerce Bureau of Industry and Security Office of Technology Evaluation. January 11, 2018. En
https://www.commerce.gov/sites/commerce.gov/files/the_effect_of_imports_of_steel_on_the_national_securit y_-_with_redactions_-_20180111.pdf
[2] Presidential Proclamation 9705 Adjusting Imports of Steel into the United States, Economy & Jobs, Issued on: March 8, 2018. Federal Register, vol. 83, Nº 51, p.p. 11625-11630, march 15, 2018 y Presidential proclamation, May 31, 2018.
[3] Un estudio más detallado sobre el tema se encuentra en Juan Manuel Saldaña Pérez. “¿ Es Injusto para Estados Unidos o para México el Capítulo de Cuotas Compensatorias Antidumping del TLCAN?”. Revista Foro Jurídico, núm. 172, enero del 2018.
