El 26 de abril de 2018 la Cámara de Diputados aprobó el dictamen de la Comisión de Puntos Constitucionales para derogar el párrafo octavo del artículo 16 constitucional que contempla la figura del arraigo, por considerarla una práctica violatoria de los Derechos Humanos (DDHH) establecidos en la Constitución mexicana y en los Tratados Internacionales suscritos por México que de forma conjunta integran el parámetro de regularidad.
De acuerdo con información obtenida de los Códigos Penales y sus Códigos de Procedimientos Penales de algunas entidades federativas que conforman la República mexicana se ha suprimido la práctica del arraigo. Dentro de este supuesto se encuentran Baja California Sur, Campeche, Coahuila, Colima, Ciudad de México, Hidalgo, Guerrero y Tlaxcala; mientras que el resto de los estados hacen referencia y regulan la figura en sus correspondientes normatividades.
El arraigo es una medida cautelar que tiene por objeto la privación de la libertad de una persona con fines de investigación.[1] El primer ordenamiento que lo reguló fue el artículo 12 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 7 de noviembre de 1966. Y a pesar de que en 2006 la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) decretó su inconstitucionalidad, el 18 de junio de 2008 se tipificó en el párrafo octavo del artículo 16 constitucional, que consigna como requisitos de procedibilidad los siguientes elementos:
- Sólo opera en los delitos de delincuencia organizada. La crítica que se dirige en contra del término delincuencia organizada es su amplitud y ambigüedad.
- Con fundamento en el artículo 73 constitucional, al ser competencia exclusiva de la Federación legislar en materia de delincuencia organizada, por consecuencia, el arraigo constituye una facultad accesoria exclusiva de las autoridades federales.
- Debe dictarse por el agente del Ministerio Público Federal y decretarse por la autoridad judicial, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, para la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia, lo que constituye la principal justificación para que el arraigo permanezca como medida precautoria dentro del sistema penal mexicano.
- No debe exceder de cuarenta días, aunque existe la posibilidad que este plazo pueda prorrogarse cuando el agente del Ministerio Público Federal demuestre que subsisten las causas que le dieron origen. En todo caso, la duración total del arraigo no podrá exceder de ochenta días.
A pesar del cumplimiento de los requisitos que se exigen, se ha considerado una medida cautelar anticonstitucional e inconvencional porque transgrede los dh previstos en la Constitución mexicana y en los Tratados Internacionales suscritos por México que a continuación se detallan:
La SCJN al reconocer al arraigo como una restricción constitucional a la libertad personal, le otorga validez de acuerdo con la jurisprudencia 293/2011.
Además de los DDHH enlistados en el cuadro que antecede, el arraigo es una práctica que transgrede la integridad física y mental de las personas afectadas, la dignidad humana y el principio de inocencia, pues de acuerdo con el artículo 20 constitucional, el Estado debe dar a todo ser humano trato de inocente, hasta que la sentencia pronunciada por los tribunales lo declaren culpable.
Ante la posible supresión del arraigo del sistema jurídico mexicano, se ha sugerido el establecimiento de medidas precautorias alternativas que contribuyan a eliminar el riesgo fundado de sustracción de la justicia por parte de los probables responsables. Una de esas opciones es la medida cautelar de la detención con control judicial tipificada en el artículo 270 Bis 1 del Código de Procedimientos Penales aplicable en la Ciudad de México.
Por su parte, la scjn, a pesar de las acciones de inconstitucionalidad interpuestas por la Comisión Nacional de Derechos Humanos, ha sugerido la medida cautelar del resguardo domiciliario prevista en la fracción XIII del artículo 155 del Código Nacional de Procedimientos Penales, como una institución menos gravosa y de naturaleza diversa al arraigo y a la prisión preventiva. Las principales características del resguardo domiciliario son: I. Se trata de una medida cautelar, II. Es ordenada por un juez de control a solicitud del Ministerio Público Federal, y III. Es una medida temporal.
Otras medidas alternativas sugeridas son el embargo precautorio de bienes del inculpado y el uso del brazalete como unidad codificadora de señales que porta el beneficiado para la transmisión de datos al centro de monitoreo. Cabe mencionar que el uso de este dispositivo electrónico ha sido aprobado en el Estado de México para lograr la reinserción social de los sentenciados por delitos considerados como no graves. Bajo este panorama, la discusión sobre la constitucionalidad e inconvencionalidad del arraigo corresponde ahora al Senado de la República, en donde se deberá tomar en consideración que, de acuerdo con la contradicción de tesis 293/2011 pronunciada por el Pleno de la Corte, los dh tanto de fuente constitucional como internacional constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas que forman parte del sistema jurídico mexicano, sin embargo, cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá regir conforme a lo que dispone la norma constitucional.[6]
En este sentido, la Corte mexicana, al reconocer al arraigo como una restricción constitucional a la libertad personal, le otorga validez de acuerdo con la jurisprudencia 293/2011. Finalmente, es importante señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al analizar la legalidad de las restricciones, ha decretado que las medidas cautelares que afectan la libertad personal deben tener un carácter excepcional, ya que se encuentran limitadas por el derecho a la presunción de inocencia y los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. De tal manera que para aplicar las medidas cautelares en el proceso penal deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad del probable responsable y que se presente alguna de las siguientes circunstancias: peligro de fuga del probable responsable o que éste obstaculice la investigación.[7]
[1] Peláez Ferrusca, Mercedes, “Criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de restricciones al derecho humano a la libertad: la detención y el arraigo”. En García Ramírez, Sergio (coord.). Criterios y jurisprudencia interamericana de derechos humanos: influencia y repercusión en la justicia penal. México, IIJ-UNAM/Instituto de Formación Profesional de la PGJDF, 2014, pág. 247.
[2] Semanario Judicial de la Federación. Gaceta. Tesis I. 1o. P J/12. Novena Época. Instancia: Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. Tomo IX, enero de 1999, bajo el rubro: Arraigo, Orden de. Afecta la libertad personal y de Tránsito. http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/Documentos/Tesis/194/194738.pdf.
[3] onu. “Informe sobre la visita a México del Subcomité para la Prevención de la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes”. Subcomité para la Prevención de la Tortura, 31 de mayo de 2010. http://www2.ohchr.org/english/bodies/cat/opcat/docs/ReportMexico_sp.pdf.
[4] Caso Cabrera García y Montiel Flores vs México. Sentencia de 26 de noviembre de 2016, cuya observancia es obligatoria para el Estado mexicano. Caso Bulacio vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Caso Bayarri vs Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008.
[5] onu, op. cit., nota 5, pág. 17.
[6] “Contradicción de tesis 293/2011. DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL.” https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralScroll.aspx?id=24985&Clase
=DetalleTesisEjecutorias.
[7] Caso Ricardo Canese vs Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004, párrafo 129. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_111_esp.pdf.
