Dr. Eric Tardif Chalifour
Profesor por oposición de Derecho Internacional
Público en la Facultad de Derecho de la UNAM
Los inmensos adelantos tecnológicos de las últimas 2 décadas han alterado fundamentalmente el concepto de privacidad. Internet y el World Wide Web han permitido que se ampliara rápidamente el grupo de personas y organizaciones que pueden difundir información e ideas, a través de la creación de plataformas que fomentan la socialización, la discusión y el debate. Al mismo tiempo, se evidenció la dificultad de distinguir entre los datos que pertenecen al ámbito público y los que corresponden al privado.
Hasta hace poco, una noticia publicada en un periódico pronto desaparecía en las sombras de la historia; sin embargo, en la actualidad los datos compartidos en internet pueden quedarse accesibles indefinidamente. Aunque ciertos acontecimientos pueden ser fácilmente olvidados por la mayoría de los usuarios, no es así para algún individuo que tenga un interés en él y que puede sufrir un menoscabo debido a su divulgación y la perennidad de la información referente a lo sucedido en el ciberespacio. Por otro lado, debido a la abundancia de datos disponibles, la práctica de investigar los antecedentes de contactos prospectivos, profesionales o sociales se ha vuelto común. Existen múltiples casos en los que un pecado de juventud o una mala decisión tomada por un individuo han tenido repercusiones nefastas al ser descubiertos por un empleador o una pareja sentimental. Asimismo, resulta evidente que, en el momento que empiece su carrera profesional, un alumno que cursa actualmente la secundaria contará con un historial en los medios sociales que documente toda su adolescencia, incluyendo fotografías o escritos que tal vez se arrepienta de haber dejado expuestos a la curiosidad universal.
Por éstas y otras razones, muchos abogan por que los Estados proporcionen una respuesta sistemática a la amenaza que puede representar la huella dejada por los internautas. De ahí la promoción del “derecho al olvido digital”, cuyos alcances fueron definidos en 2014 con motivo de una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, órgano encargado de velar por la correcta aplicación de la normatividad adoptada por la organización en sus países miembros.
El Derecho al Olvido: Orígenes
Este concepto no debe ser considerado como un nuevo derecho; constituye más bien una evolución del derecho a la privacidad, noción acuñada por los norteamericanos Brandeis y Warren en 1890, en un artículo publicado en la Harvard Law Review. La idea misma de privacidad individual es aún más antigua, si consideramos que existen referencias a ella en el Código de Hammurabi, la Biblia o el Corán, y que ésta fue también abordada en escritos de la Grecia Antigua.
Hoy, el derecho a la privacidad es reconocido por varios instrumentos internacionales que la conciben como una necesidad esencial y un aspecto importante de la dignidad humana. Entre ellos, el Convenio Europeo sobre Derechos Humanos de 1953 (artículo 8: “Derecho al respeto a la vida privada y familiar”), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo 17) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (artículo 11: “Protección de la honra y de la dignidad”). Sin embargo, este derecho no es absoluto, y cabe apuntar que, por ejemplo, tratándose del Pacto, un Comentario del Comité de Derechos Humanos de la onu (responsable de supervisar su implementación) aclara que los Estados pueden restringirlo en aras de amparar los derechos del resto de la comunidad.
El derecho al olvido digital se deriva del concepto de droit à l’oubli, desarrollado en Francia, que es a su vez vinculado con la salvaguardia de bienes jurídicos como la reputación. Inicialmente, era invocado en el caso de condenas penales, cuando los convictos que habían cumplido con su tiempo de reclusión solicitaban que se les desligara de su pasado criminal; el derecho se basaba en la consideración del potencial que tiene el ser humano para rehabilitarse. Asimismo, históricamente, se vincula con la defensa del interés público, en aras de garantizar cierta paz y cohesión (por ejemplo en cuanto atañe a las leyes de amnistía o el principio de prescripción).
La primera ley de alcance nacional sobre la protección de datos personales fue promulgada en Suecia en 1973. Posteriormente, en el marco de la Unión Europea, se emitió en 1995 la Directiva 95/46/ce del Parlamento y el Consejo Europeos, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, documento en el cual se establecen objetivos que los países de la Unión deben alcanzar, elaborando sus propias legislaciones nacionales para ese fin. La esencia de la Directiva, que se prevé será actualizada y modernizada a través de otro instrumento que se espera cobre vigencia en 2018, fue retomada en los artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión adoptada en el año 2000, intitulados respectivamente, “Respeto de la vida privada y familiar” y “Protección de datos de carácter personal”.
Los Alcances del Concepto: Una Sentencia que ha Causado Controversia
En 2014, la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia que emitió en el caso Google Spain SL y Google Inc. vs. Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y Mario Costeja González (en revisión de una decisión de la Audiencia Nacional de Madrid), tuvo que determinar si un individuo tenía el derecho de exigir que un motor de búsqueda eliminara ligas a información pública y veraz que, desde su perspectiva, dañaba su reputación. Para ello, analizó la aplicabilidad de la Directiva 95/46/ ce. El asunto en comento versaba sobre la publicación de un anuncio de subasta por embargo de un inmueble que había pertenecido al solicitante, efectuada en 1998 en un periódico español, y que seguía siendo propuesta a los usuarios cuando su nombre era tecleado en el buscador.
En su sentencia, el Tribunal estableció que, más allá de la afectación que puede padecer una persona a raíz de la publicación de datos inexactos, debe considerarse que ésta también puede sufrir perjuicio si estos son, “inadecuados, no pertinentes y excesivos en relación con los fines del tratamiento, de que no estén actualizados o de que se conserven durante un período superior al necesario, a menos que se imponga su conservación por fines históricos, estadísticos o científicos” (párrafo 92). En consecuencia, “el gestor de un motor de búsqueda está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona vínculos a páginas web, publicadas por terceros y que contienen datos relativos a esta persona, también en el supuesto de que este nombre o esta información no se borren previa o simultáneamente de estas páginas web, y, en su caso, aunque la publicación en dichas páginas sea en sí misma lícita” (párrafo 88). Sin embargo, en el caso en que el interesado desempeñe un papel en la esfera pública, el Tribunal determinó que el interés del público de tener acceso a la información en cuestión debería prevalecer sobre el derecho a la privacidad.
Cabe aclarar que, en 2012, la justicia francesa fue la primera en Europa en obligar a un motor de búsqueda a eliminar la referencia a alguna liga, y el Tribunal de Gran Instancia de París otorgó un plazo de un mes a Google para cumplir con su mandamiento. En dicho caso, una ex actriz de la industria de películas pornográficas identificada con el nombre de Diana Z. buscaba la supresión de todos los vínculos electrónicos que pudieran referir a su vida anterior. Asimismo, en abril del mismo año, la Corte de Casación italiana ya había establecido, en su decisión en el Caso 5525, que los archivos de noticias periodísticas publicadas en línea debían mantenerse al día para implementar adecuadamente el derecho individual al olvido. Por otro lado, es de resaltarse que, con posterioridad a la sentencia del Tribunal Europeo, e inspirándose parcialmente en ella, el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (ifai) emitió en 2015 una resolución basada en una solicitud de cancelación, bloqueo y supresión de datos respecto de 3 vínculos electrónicos a los que conducía la búsqueda del nombre de un ciudadano mexicano (Expediente ppd. 0094/14). A finales de ese mismo año, la Corte de Distrito de Saitama (al norte de Tokio) fue la primera en reconocer en Japón la aplicabilidad del derecho al olvido en el caso de un individuo condenado por prostitución infantil e infracciones conexas que solicitó que Google Inc. removiera las ligas a notas periodísticas relativas a dichos ilícitos publicadas 3 años antes.
Críticas y Repercusiones
En contraste con el enfoque que prevalece en la Unión Europea, tendiente a priorizar la protección de la privacidad sobre la libertad de expresión, en algunos países como los Estados Unidos de América el derecho al olvido es considerado una aberración debido a su potencial intrínseco de limitar dicha libertad en el ciberespacio y alterar el libre flujo de información. Ello resulta inaceptable desde la perspectiva de los juristas y tribunales de dicho país, ya que la información veraz es considerada una expresión protegida por la primera enmienda a la Constitución norteamericana, y las disposiciones vigentes relativas a la responsabilidad civil y particularmente la difamación son consideradas herramientas idóneas y suficientes para proteger a los individuos en contra de posibles abusos. Aun así, en California, una ley entró en vigor en 2015 que otorga a los menores que radican en esa entidad federativa, la posibilidad de solicitar la remoción de contenido que hayan ellos mismos sometido al proveedor del servicio (Business and Professions Code, artículos 22580-22581).
En respuesta a la sentencia de la Gran Sala, Google ha optado por poner a disposición de sus usuarios un formulario que les permite solicitar el retiro de alguna liga considerada como perjudicial. En su página internet dedicada al tema (Transparency Report), indica que hasta el momento ha estudiado alrededor de 500 mil solicitudes referentes a un millón y medio de urls (localizadores de recursos uniformes); en 43% de los casos, éstos han sido eliminados. Una de las principales razones para denegar la petición es que las informaciones tenían que ver con la vida profesional del usuario en lugar de su vida privada. En este sentido, en 2015, 80 académicos publicaron una carta abierta solicitando a la empresa más transparencia acerca de los procesos de valoración de dichas solicitudes, y subrayando la necesidad de incrementar el escrutinio público sobre ellos. Sus competidores, Microsoft (con su buscador Bing) y Yahoo han decidido seguir el ejemplo de Google para ofrecer a sus usuarios la posibilidad de solicitar la desvinculación de información que consideren perjudicial, a través de un formulario. En Francia la Comisión Nacional sobre la Informática y las Libertades impuso a Google una multa por negarse a extender el derecho al olvido a su sitio mundial.
Asimismo, Wikimedia, encargada de administrar la enciclopedia Wikipedia ha manifestado que considera que la decisión del Tribunal Europeo equivale a permitir un derecho a la censura, y el ente ya ha recibido varias notificaciones enviadas por los administradores de los motores de búsqueda identificando distintos vínculos a referencias incluidas en la enciclopedia que deben ser suprimidos. En el mismo sentido, la organización Reporteros sin Fronteras ha denunciado un freno a la libertad de informar; algunas asociaciones de periodistas han además evidenciado la merma que se produce a su trabajo, al eliminarse sus notas de las listas de resultados de búsqueda.
Algunas Reflexiones Finales
En el mundo numérico se enfrentan entonces 2 deseos contradictorios: el derecho a la información y la posibilidad de devolverse hacia atrás, olvidar y hacerse olvidar; el deber de memoria con el derecho al olvido. El equilibrio entre estos 2 bienes jurídicos se antoja complicado. Además de la clara interrogante planteada por el tema estudiado consistente en definir quién debería contar con la facultad de decidir qué contenido conservar o eliminar, y sobre qué bases, algunos expertos denuncian el riesgo de posibles manipulaciones y deformaciones de los datos almacenados en los archivos de los motores de búsqueda, y subrayan la vaguedad de los estándares de “no relevante” e “inadecuado” establecidos por el Tribunal Europeo, aludiendo al adagio de George Orwell según el cual quien controla el pasado controla también el futuro.
Por lo pronto, el debate está lejos de haber concluido: en marzo de 2016, en Francia la Comisión Nacional sobre la Informática y las Libertades impuso a Google una multa por negarse a extender el derecho al olvido a su sitio mundial (Google. com), ya que por el momento los administradores del motor de búsqueda únicamente lo aplican a sus sitios nacionales (Google.fr, Google.es, etcétera). El Consejo de Estado, órgano jurisdiccional francés de mayor jerarquía en materia administrativa, deberá resolver este litigio en los próximos meses.
En un asunto relacionado, en ese mismo país, autoridades y expertos han empezado a advertir que se podrían disparar en los próximos años los procesos judiciales de jóvenes llegados a la madurez en contra de sus progenitores, por publicar en las redes sociales fotografías que consideran los avergüenzan o han puesto en riesgo su seguridad. Ello en consideración de que la legislación francesa prevé un año de encarcelamiento y hasta 45 mil Euros de multa por publicar detalles de la vida privada de terceros sin su consentimiento.
