Especialista en Propiedad Intelectual en el Ámbito Digital.
Corría el siglo IV A.C. y en aquella época reinaba el tirano Dionisio I, El Viejo. Dentro de su corte, se encontraba un joven griego llamado Dámocles, quien envidiaba la opulencia, poder y la afortunada comodidad de su maestro y soberano. Para hacer que dicha envidia desapareciera, el cortesano tuvo la oportunidad de substituir a su rey, por un sólo día, justo en la celebración de un gran festín de su reino; para ello, Dionisio colocó una afilada espada desenvainada, que pendía únicamente de una crin de caballo. La envidia que yacía en el alma de Dámocles desapareció inmediatamente y desde entonces comprendió lo efímero de la prosperidad de un monarca y el gran peligro que se vive cuando se detenta un gran poder.
México y otros países de Latinoamérica están en posibilidad de saborear la ambrosía del poder legislativo y de neoliberalismo comercial que sólo algunas potencias de primer mundo han logrado y cuyo crecimiento se ha reflejado en un amplio crecimiento económico, financiero, político, social y cultural, frente al lento avance y progreso de las naciones en vías de desarrollo. Sin embargo, el adentrarse en el ríspido mundo de los titanes jurídicos, pudiese generar que grandes condiciones de soberanía se pongan en riesgo ante la aceptación de condiciones leoninas frente a los colosos internacionales (en este caso Estados Unidos y Japón). Lo anterior adquiere sentido, gracias a diversas negociaciones para llegar a la versión final del Acuerdo de Asociación Transpacífico (AAT o TPP por sus siglas en inglés: TransPacific Partnership) el pasado 06 de noviembre de 20151. México lo ha suscrito bajo la consigna de establecer un acuerdo multinacional de progreso y homologación entre otras en las siguientes materias: ambiental, textiles y vestido, comercio electrónico, transparencia y anticorrupción, laboral, telecomunicaciones, agropecuaria, industria farmacéutica.
Pero, nuestro vértice de atención yace sobre el capítulo 18, Propiedad Intelectual (PI) de este Pacto Internacional, en el que las Partes signantes han propuesto los límites necesarios para brindar “la protección y observancia de los derechos de propiedad intelectual”2 como un fomento a la innovación tecnológica, en el camino del beneficio mutuo de productores y usuarios del conocimiento. Este capitulado –de los más discutidos por la unilateralidad en su creación y propuesta, el pasado febrero de 2011, a cargo de los Estados Unidos Americanos-, logra convertirse en uno de los puntos contenciosos entre los expertos en la materia y aquellos que consideran a éste, una flagrante violación y –re- intento de control a las manifestaciones en la red de redes, así como lo fue la infame Ley acta/sopa hace un par de años y que pretendía ofrecer mecanismos excesivos de vigilancia de la actividad en internet. Así las cosas, 12 Estados (entre ellos México), han generado los estatutos mínimos para brindar una “debida” protección a derechos de autor, derechos conexos, patentes, derecho marcario y secretos industriales, como el camino que se ha de seguir en el sendero del progreso nacional hacia el primer mundo.
El 8 de diciembre de 2015 se celebró en México el Foro Nacional para el Fortalecimiento de la Propiedad Intelectual, organizado por la Procuraduría General de la República (PGR) y diversos expertos en la materia (sector público, privado y académico) expresaron las inquietudes que ya se han sembrado en la práctica del derecho de PI. Sin embargo, el ritmo político y alcance social presenciado en diversos Estados (primordialmente en soberanías como la chilena y peruana) ha sido de descontento y preocupación para la posición que enfrentarán estas naciones al momento de la adaptación legislativa-jurídica que seguirán sus cuerpos normativos locales en afán de alcanzar la máxima velocidad del tren de progreso comercial que pretende ser el AAT. En tales términos, el objetivo del presente trabajo, no será, por mucho, brindar una exclusiva apreciación sobre el contenido del capítulo 18, sino aproximar al lector sobre el futuro de este Tratado y la “oscuridad” teñida sobre el panorama globalizado desde el momento de su concepción.
Dentro de los objetivos generales de este TPP destaca establecer un acuerdo regional de integración económica para liberalizar el comercio y la inversión, traer crecimiento económico y beneficios sociales, crear nuevas oportunidades laborales para los trabajadores y los negocios, contribuir a elevar los estándares de vida, beneficiar a los consumidores, reducir la pobreza y promover el crecimiento sostenible. Objetivo que resulta armónico con los Principios que se destacan del Capítulo 18:
- Promoción del interés público en materia de salud pública y nutrición.3
- Prevenir el abuso de los derechos de PI por parte de los titulares de derechos, o el uso de prácticas que de manera injustificada restrinjan el comercio o afecten de manera adversa el intercambio internacional de tecnología.
El AAT pretende constituirse como el
cuerpo normativo concentrador de los
diversos Tratados adoptados por las
naciones firmantes, en afán de otorgar
un beneficio multilateral.
De la lectura del punto 2, parecería que la exclusión de ejercicio monopólico, constitucionalmente reconocido, podría encontrar su fin una vez que se otorga la ratificación del TPP. Sin embargo, el cuerpo del mismo Acuerdo nos permite comprender el sentido ampliamente proteccionista que persigue, como si se hubiese realizado un amplio conceso de adopción al sistema latinoamericano de derechos de autor, sobre el sistema comercial copyright –sin perder de vista, que es el propio gobierno norteamericano quien propuso la redacción de este capítulo-. Empero, adquiere sentido en adminiculada interpretación sobre el principio número 1 y sobre la amplia inquietud que se ha generado en este siglo, sobre el difícil acceso a las patentes en el sector farmacéutico, ya que el control absoluto de algunas patentes no sólo pone en riesgo el comercio, sino que constituyen límites absurdos de protección subjetiva frente a intereses colectivos que resultan ser de índole público, léase, salud pública y nutrición. Situación, que a bien tuvo posibilidad resolver el propio cuerpo del AAT. Estos principios servirán de base para lo que a continuación se expone.
Consideraciones en Materia de Propiedad Industrial
El AAT pretende constituirse como el Cuerpo Normativo Concentrador de los diversos Tratados adoptados por las naciones firmantes, en afán de otorgar un beneficio multilateral a aquellos que deseen formar parte de sus regulaciones. En ese tenor, es que no sólo reconocen a las soberanías que ya han ratificado el tcp (Tratado de Cooperación en Materia de Patentes), el Convenio de Berna y el Convenio de París, sino que exige como condición sine qua non de permanencia y consideración de admisión, que aquellos países que no hubiesen firmado y ratificado el Protocolo de Madrid, el Tratado de Budapest, Tratado de Singapur, el UPOV, el WPPT y el WCP (regulados por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual). Sin embargo, esto no constituye una obligación absoluta a recrear las legislaciones nacionales en materia de PI o industrial, sino que invita y faculta a cada Estado a establecer los mecanismos jurídicos suficientes para implementar las disposiciones del TPP. Es decir, continuarán con la labor de ser cuerpos normativos de inducción legislativa, que únicamente operan como guía en la construcción de legislaciones nacionales (en lo particular) o bien, como rector en el establecimiento de mecanismos jurídicos que brinden la protección mínima garantizada que se hubiese pactado en dichos Acuerdos Internacionales. Lo que resulta novedoso, es la obligatoriedad de la adhesión en Tratados Internacionales Específicos que regulan la materia.
En tratándose de los aspectos tramitológicos de la Propiedad Industrial, México y el resto de los países se verían obligados a cooperar en la reducción de las diferencias en los procedimientos y procesos de sus respectivas oficinas de patentes. a su vez, lo cual considero un gran logro y avance (sobre todo en el caso mexicano), se procuraría la capacitación conjunta de los examinadores que otorgan las patentes (al menos en materia de progresos genéticos). El énfasis de economía procesal que persigue este Tratado, se enfoca en el aspecto de las patentes de productos farmacéuticos, en la que obliga a los Estados a agilizar los procesos en que se hubiese solicitado la protección y registro de un producto relacionado con la materia. Así las cosas, adquiere relevancia los Principios anteriormente descritos, en tanto que se brinda un derecho de preferencia (al menos en el trámite a seguir) a aquellas patentes relacionadas con la industria farmacéutica, a favor de la salud pública y la nutrición, con el objetivo que los solicitantes puedan contar con su derecho exclusivo de explotación con celeridad y que los productos entren al mercado con suficiente anticipación a las crisis de salud que se pudiesen presentar; lo anterior, con independencia de la obligación a la explotación a que refiere nuestra legislación, bajo pena de pérdida del derecho exclusivo.
Por otro lado, el TPP invita a las Partes a la publicación de los cuerpos normativos e información sobre marcas, indicaciones geográficas, diseños, patentes y derechos de variedades vegetales, así como los sistemas electrónicos para protección, registro y mantenimiento de marcas, a través de medios masivos de difusión. Esto es, pretende alejar la Propiedad Industrial del complejo mundo de las consultorías, despachos y firmas especializadas, para transformar ésta en información de fácil acceso para cualquier interesado. Situación jurídicamente pertinente para lo que a continuación se estudia: Marcas.
Una de las grandes novedades en materia de Derecho Marcario y constituye uno de los grandes logros en las negociaciones sostenidas por más de un lustro entre empresarios y miembros de los distintos gobiernos, es la posibilidad de obtener en los Estados Ratificantes, concesiones de derecho exclusivo sobre Marcas Sonoras y Marcas Olfativas, tal como lo prescribe el artículo 18.18 de este Tratado. Esta consideración, no sólo transformaría la mecánica jurídica detrás del derecho marcario en México, sino que permitiría la evolución del sistema de explotación de signos distintivos entre los creadores de propiedad industrial, al grado de permitir que las grandes empresas exploten su “distintividad” con elementos no necesariamente tradicionales y tangibles frente a otros productos, bienes o servicios. En lo particular, el TPP es preciso al indicar que los Organismos encargados del estudio para el registro de marcas, se verán imposibilitados de negarlo cuando “no sea visualmente perceptible”, asimismo, en el caso de que sea jurídicamente pertinente, deberá otorgar los registros de marcas olfativas que cumplan con los requisitos internacionalmente aceptados en la materia. Así las cosas, no sólo presenciaríamos la revolución como estudiosos de la propiedad industrial, sino que tendríamos boleto de primera fila, para ver como las empresas internacionales comercializan sus marcas sonoras (tal como los jingles) y olfativas, multiplicando así, su valor financiero, comercial y económico en tan sólo una operación.
Uno de los elementos de este capítulo que mayores inquietudes ha generado, es el referente a la protección de los Nombres de Dominio. Esto se debe a que si bien se abre una brecha jurídica invalorable para la protección en materia de propiedad industrial de estos “signos distintivos cibernéticos”4,no menos cierto lo es, que la redacción del aat brinda un límite a las solicitudes de registro que se lleguen a presentar en esta materia, otorgando el derecho de preferencia a las marcas notoriamente conocidas y marcas tradicionalmente registradas, sobre los derechos detrás del nombre de un espacio en internet; es decir, el nombre de dominio cuyo registro se solicite podría ser negado, en caso de que se enfrente a similitudes o probables confusiones con marcas cuyo registro o reconocimiento se hubiese otorgado con anterioridad.
El AAT genera un criterio procesal que
permitiría llevar la PI más allá de las
particularidades que lo alejan del resto
de las ramas del derecho.
Por último y de forma similar a lo que más adelante se estudiará respecto a la Sección h del capítulo 18 (Derechos de Autor y Derechos Conexos), el AAT genera un criterio procesal que permitiría llevar la PI más allá de las particularidades que lo alejan del resto de las ramas del derecho. Determina que, en el caso de que la validez de un registro de marca sea sujeta a un procedimiento litigioso civil, administrativo o penal, este signo distintivo será considerado válido si es que ha sido registrado y examinado por la autoridad competente. En este tenor, se determina que se estará en presencia de una presunción legal que permitiría que el título de registro que hoy en día otorga el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, constituya un elemento de convicción suficiente para lograr vencer en un procedimiento al adversarial y, en el mayor de los casos, acreditar la legitimación de los intereses hechos valer en los procesos anteriormente descritos. Sin embargo, la duda razonable frente a esta descripción radica en la falta de distingo entre procedimientos nacionales contra los procedimientos internacionales que se pudieren llegar a suscitar; en cuyo caso, ¿también sería oponible esta presunción legal? Opino que debe adminicularse la temeraria descripción del TPP a la interpretación del artículo 18.5, en tanto que cada Estado podrá delimitar los mecanismos suficientes para otorgar congruencia a este Acuerdo, lo que permitiría aseverar, que en al menos 12 Naciones (las que hasta ahora lo han firmado) el título de registro que otorgue el organismo encargado de la Propiedad Industrial sobre la explotación exclusiva de una marca, podría ser oponible en conflictos que se suscitarán entre 2 particulares que pertenecieran, precisamente, a alguna de las soberanías firmantes. La presunción antes descrita, también se extiende para las reivindicaciones que sean impugnadas mediante cualquier proceso judicial, administrativo o jurisdiccional, en cuyo caso, éstas serán consideradas como debidamente integradas y de probada satisfacción, en tanto se cuente con la autorización del órgano competente.
Consideraciones en Materia de Derechos de Autor y Derechos Conexos
En consecuencia, de lo hasta ahora expuesto, damos paso a la lectura de la Sección h de este Tratado, en el cual, se realizan peligrosas apreciaciones en materia de Derechos de Autor que no sólo pretenden dar una forma distinta a la regulación legislativa, sino que buscan la destrucción de un par de paradigmas que teóricamente han sido aceptados durante toda la vida de los Derechos de Autor, desde su concepción en 1710, con el Estatuto de la Reina Ana.5
Uno de los grandes logros que se perciben de la redacción de este Acuerdo Multinacional, radica en la precisión de que los autores y titulares del derecho exclusivo de autorizar o prohibir la comunicación pública de sus obras, ya sea por medios alámbricos o inalámbricos, contarán con la facultad absoluta de determinar el lugar y “el momento” en que el público pueda tener acceso a sus obras. Si bien parecería una extralimitación al poder otorgado por el Derecho Moral de Divulgación, no menos cierto lo es, que hoy en día estamos en posición de permitir que el autor decida no sólo el modo en que permitirá que su obra deje de pertenecer a la esfera de lo privado para ingresar en la esfera de lo público, sino que es probable determinar –razonablemente- el momento preciso en que estará en disposición por primera vez.
Así, por ejemplo, un autor de una obra fonográfica y audiovisual puede convenir con su casa productora que el primer acceso permitido de su arte ocurra en un momento preciso, plataforma particular y hora determinada. Una muestra de ello, ocurrió el pasado 1° de marzo del año 2013, cuando la banda americana Thirty Seconds To Mars, exigió a su casa disquera enviar la primera copia del primer sencillo de su nuevo material discográfico (LoveLustFaith+Dreams) en una cápsula hacia el espacio; el estreno terrestre ocurrió hasta el 21 de mayo de ese mismo año.6 Este ejemplo quizá resulte exagerado para la hipótesis jurídica que nos ocupa, pero muy pertinente para acreditar que las facultades morales detrás de un autor, hoy, permiten un mejor y más correcto ejercicio.
Sin embargo, la deconstrucción de paradigmas a que se atrevió el AAT, podría ser una de las causas del poco éxito social, así como de la muerte anunciada que podría conseguir este Tratado. Lo anterior adquiere sentido, ante la insistente máxima sostenida por los desconocidos redactores del Capítulo: Equilibrio de Sistemas de Derecho de Autor y Sistemas de Derechos Conexos. Consideración que no sólo se realizó como invitación a las Partes a integrar sistemas similares de protección a los autores y sus obras en sus legislaciones, sino como un beneficio y ventaja legislativa –que teóricamente no se ha realizado- a favor de los titulares de Derechos Conexos. A saber, el TPP les otorga la facultad de autorizar o prohibir la comunicación al público del original y copias de sus obras a través de la venta y otras formas de transferencia de la propiedad intelectual, además, los faculta, tanto al autor como a los titulares de derechos conexos (equidad de autorización), mancomunadamente, para el ejercicio de dicha facultad sin que resulte alguna distinción de grado o jerarquía entre uno y otro.
En ese tenor, parecería que los titulares de derechos conexos contarán con facultades amplias para detener el ejercicio de un derecho patrimonial (comunicación pública) a cargo del autor, así como el derecho moral de Divulgación o Retiro. Si bien, esto constituye un éxito en la protección de los artistas, intérpretes, ejecutantes y productores de fonogramas, no menos cierto lo es, que la creación de estos nuevos derechos (coloquialmente considerados como derechos Broadcasters), podría implicar la consideración de derechos morales/ fundamentales similares a las facultades exclusivas del autor.
El período de protección que pretende homologarse con este Acuerdo, es otro de los elementos que no han generado una buena respuesta social, ya que va más allá del señalado en el Convenio de Berna7. Se considera como un atentado a la cultura de dominio público, similar a lo previsto en la Ley Sonny Bonno Act 1998, también conocida como la Ley Mickey Mouse Act, con la cual y después de diversas reformas el Congreso Americano, han permitido que la casa Disney cuente con todos los derechos exclusivos de explotación de todos los personajes que pertenecen a la franquicia. Parece que se está en la búsqueda de un derecho de autor casi perpetuo y que el famoso ratón –y sus compañeros animados- no pasen a formar parte del dominio público.
Considero y contrario a lo que sostienen grupos activistas como Derechos Digitales América Latina8, la construcción de legislaciones dentro de un sistema latinoamericano de derechos de autor, debe invitar a la amplia protección del autor y la permisión, de que éste explote en vida su obra, asimismo, que pudiere pertenecer a sus herederos durante un lapso razonable, de tal forma que los creadores vean la inversión de su tiempo y gran originalidad (personalidad y creatividad), en obras que perduren y cuyo beneficio económico sea un aliciente suficientemente atractivo para la búsqueda de la difusión de su trabajo. Ahora bien y en respuesta al efímero temor de las obras perpetuamente exclusivas, tanto en nuestro sistema latinoamericano como el copyright, prescribe la extinción del mismo, por lo que ni la Ley Sonny Bonno Act 1998 o el AAT podrían brindar esa protección extralimitada, en atención a los objetivos que ambos cuerpos normativos persiguen: protección y explotación de la pi que contribuya al crecimiento cultural y social de los consumidores.
La protección mínima consistente en 70 años posteriores a la muerte del autor que sugiere el AAT, pareciera paupérrima para un mexicano cuya legislación lo hace hasta 100 años; sin embargo, rescato que la protección de 70 años posteriores de una obra cuya publicación no ha sido autorizada (contra un sentido negativo del ejercicio del Derecho de Divulgación), bajo la voluntad del autor de que su obra permanezca en lo inédito, inaudito y privado, parecería ambiguo en tanto a las dificultades de determinar el momento preciso en que la obra encontró su concepción.
Por último, tratándose de paradigmas teóricos y legislativos a remover de las entrañas de los estudiosos en la materia, el TPP sacude una fibra sensible en aquellos defensores de la libertad de acceso a la información y de expresión, aún sobre los Derechos Humanos reconocidos a favor del autor. Lo anterior, toda vez que ha reconocido la posibilidad de optar por Medidas tecnológicamente efectivas que permitan a los autores gestionar la protección de su PI, a través de mecanismos, tecnología, dispositivos o componentes que, en el curso normal de su operación, controlen el acceso a una obra o a la interpretación, ejecución o fonograma protegido. Es decir, será considerado un medio de defensa legítima la aplicación de sistemas anti-copia de los Discos Compactos o la regionalización de DVD. Bajo este sentido, aquellos participantes de las negociaciones detrás del TPP lograron advertir lo que sólo en pocos foros se ha reconocido de forma absoluta: La mercancía pirata9 ha generado ganancias millonarias a costa de la PI endeblemente protegida. Así será considerada legal la encriptación de dicha información, cuya única vulneración autorizada –que no generará sanciones de índole penal- es aquella que se realice para proteger la privacidad del usuario final.
La deconstrucción de paradigmas
del AAT, podría ser una de las
causas del poco éxito social, así
como de la muerte anunciada que
podría conseguir este Tratado.
La regulación a la que se someterán los Proveedores de Servicio de Internet (PSI/ ISD por sus siglas en inglés) merecen respeto y atención adicional, ya que, en seguimiento a la PI, se verán obligados a brindar mecanismos suficientes para garantizar que no se están cometiendo – directa, indirectamente, primaria o secundariamente- violaciones en esta materia. Una de las prerrogativas legislativas a las que invita el Acuerdo, radica en que los Estados deberán prescribir los recursos legales suficientes para que los autores y titulares de derechos conexos puedan repetir daños y perjuicios no sólo en contra del usuario que viole sus facultades como creadores, sino que además, le permitan agotar intereses jurídicos en contra del PSI.
Esto suena complicado en su aplicación diaria, sin embargo, el TPP ha previsto que la falta de colaboración de los Prestadores de este servicio podría llegar a transformarse en una persecución criminal, local o internacional; por lo que también considera necesario agregar los incentivos legales necesarios/suficientes para que los PSI cooperen en las investigaciones, rastreos, comunicados y no prestación del servicio para aquellos usuarios que hagan de su práctica la violación de los derechos de autor.
Críticas al Tratado de Asociación Transpacífico
La principal crítica que ha enfrentado el TPP radica en la ausencia en las negociaciones de organismos internacionales expertos en la materia, tales como la Organización Mundial del Comercio y, en el caso que nos ocupa, representantes de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Si bien pretende dar seguimiento a los Acuerdos Internacionales administrados por dicho organismo, no menos cierto lo es, que la ausencia de éstos implica un grave hueco en la necesaria calificación y autorización del máximo órgano regulador en estas materias.
Por lo que refiere al ámbito de la PI, el resultado logrado parecería ser el impulso que merecen los derechos de creadores, inventores, autores y titulares de derechos conexos en el nuevo siglo. Una propiedad intelectual inclusiva, moderna, adaptable y en camino a brindar mayores incentivos para la explotación y que los genios dormidos, despierten de su aletargado temor a la divulgación.
En el caso mexicano, parecería que el riesgo se ha asumido bajo la intención clara de obtener los beneficios de los altos estándares y calificativos comerciales que puede lograr un país en vías de desarrollo, sin embargo, se debe cuidar que las ventajas y placeres que el Acuerdo brinde, no se constituyan en la Espada de Dámocles que brinde un dramático final a nuestras aspiraciones de primer mundo.
