El acelerado crecimiento del ciberespacio y volatilidad de la sociedad de la información han generado que las figuras tradicionales de los sistemas objetivo (Copyright) y subjetivo (Derechos de Autor) de protección autoral resulten obsoletos ante la constante demanda de mejores mecanismos de protección ante el internet. El creciente número de violaciones y delitos han sobrepasado las calificaciones jurídicas que tradicionalmente se han abordado en el Derecho Internacional Privado (DIP), ya sea adaptando figuras nacionales de Propiedad Intelectual (PI) a los medios digitales o suscribiendo tratados internacionales que procuran ofrecer una salida homogénea a las inquietudes de los creadores. Sobre todo, ante los casi instantáneos daños y perjuicios que ocurren con la simple comunicación y reproducción de sus obras en medios digitales (upload) y de la inmediata disposición en que los internautas tienen la facultad de conocer, reproducir, distribuir, comunicar, modificar y explotar dichos contenidos (download) a través de medios como lo son servidores FTP, correo electrónico, World Wide Web (WWW)|, aplicaciones y un sin fin de herramientas tecnológicas que, en la mayoría de los casos, son creadas para percibir fines de mejoramiento de la difusión del patrimonio cultural.
Empero, no es permisible en nuestra labor jurídica, abordar interpretaciones paranoicas o hipótesis apocalípticas respecto del futuro de la propiedad intelectual en el ámbito digital. Al contrario, es nuestra encomienda generacional el ofrecer nuevas rutas de proceso hermenéutico de los cuerpos normativos autorales y adaptarlos a las necesidades que hoy nos ocupan, portando decorosamente la consigna académica de impedir que los hechos reales superen la cantidad de hipótesis jurídicas y por tanto, que pudieren transformar en obsoleto el estudio del fascinante mundo de la (PI).
Uno de los principales obstáculos que enfrenta la vigilancia de la PI en la telaraña informática, es la pluralidad de sistemas en que se rigen los Estados. Por un lado, el de protección económico y despersonalizado en que se basa el Copyright frente a aquel que defiende el carácter personalísimo de cada una de las creaciones en materia de derechos de autor, otorgando un valor meritorio a los derechos morales frente a los patrimoniales. Esta duplicidad no sólo afecta desde el punto de vista doctrinal el estudio de las “obras digitales”, sino que tiene un resultado práctico en las varias complicaciones al momento en que el autor que presume que sufrió una violación en su perjuicio, debe elegir el derecho aplicable y sobre el cual solicite la protección y reparación de los daños ocasionados por el ilegal actuar de terceros, muchas veces desconocidos al disfrazarse con el anonimato que ofrece el ciberespacio.
El infractor puede descargar una obra que se encuentra en un servidor en Colombia, desde su equipo de cómputo en México y, posteriormente, modificarla, para “subir” (upload) de nuevo el contenido a una página web con servidor en Estados Unidos de América. Bajo tal supuesto, es lógico complicar el panorama normativo que deberá aplicarse al caso concreto, pues ¿qué tribunales serían los competentes para resarcir el daño?, ¿qué tribunal podría ejercer una medida cautelar efectiva? En caso de obtener una sentencia favorable, ¿dicho tribunal tendría facultades para ejecutar la sentencia en el Estado o Estados, sin afectar la soberanía y autonomía de otras naciones, de forma efectiva?
Una de las probables salidas que ofrecen los autores modernos es comenzar a resolver el rompecabezas de DIP, bajo el criterio de flexibilizar los conceptos que tradicionalmente se respetan, para lograr una mejor adecuación con lo ocurrido en el entorno digital. Sin embargo, dicho criterio nos invitaría a calificar cualquier mínima expresión de originalidad y de sello personalísimo, como una idea susceptible de protección bajo las reglas del Convenio de Berna (Tema aparte sería la calificación que podría ofrecer el Convenio de París); esto es, que expresiones en correos electrónicos, comentarios en Youtube sobre un video popular, un tuit lanzado con perspicacia y que haya logrado sus mejores puntos de influencia como un trending topic, inclusive un simplista comentario en un portal de opinión en Facebook, podría alcanzar el calificativo de idea original y, por ende, de obra. Dicho de otra forma, la originalidad reduciría sus estándares y rigidez para permitir que cualquier idea que navegue en la red de redes, pudiere alcanzar el calificativo de obra.
En términos de dicha flexibilización, es imprescindible no forzar la adaptación de figuras jurídicas que no encuentren aplicación analógica en el entorno digital. Al hablar de la concepción subjetiva de derechos de autor, siempre se destaca la existencia de los Derechos Morales como aquellas prerrogativas que son inherentes al autor, por el simple hecho de crear una obra original y plasmarla en un medio tangible y de fácil reproducción. Éstos adquieren diversos nombres, denominaciones, inclusive la cantidad de prerrogativas consideradas como morales varían de una legislación a otra, sin embargo, son fundamentales: 1) Paternidad, 2) Divulgación, 3) Oposición, 4) Retiro y, 5) Integridad.
En la praxis de la navegación autoral, se ha puesto en evidencia que la figura de la Divulgación y del Retiro, adquieren una naturaleza diferente a aquella bajo la cual han sido concebidos tradicionalmente, en primer lugar, toda vez que la divulgación no ocurre con la formalidad que aparece en el sistema tradicional de derechos de autor, ya que ésta viene aparejada de Derechos Patrimoniales de comunicación, reproducción, distribución y en general, a la puesta a disposición para cualquier tipo de persona que tenga acceso a internet, impidiendo que el autor controle la forma en que se realiza esa exposición de su idea original y que elimina el carácter inédito de la misma.
Resulta prácticamente imposible sustraer de la telaraña informática una obra que ha ingresado a internet mediante el uso de servicio de www, correo electrónico o redes sociales. Situación que no sólo complica de forma evidente el ejercicio del Derecho Moral de Retiro que se defiende en el sistema tradicional de derechos de autor (subjetiva), sino complicando, en la mayor cantidad de hipótesis procesales, a la correcta aplicación de medidas cautelares solicitadas u ordenadas por tribunales de un Estado en su propio territorio y máxime, cuando se trata de hacerlas valer en soberanías que no les corresponde, independientemente de las facultades que pudieren adquirir por el principio de lex loci protectionis.
Ahora bien, por lo que refiere a la clasificación de los Derechos Patrimoniales desde el punto de vista subjetivista, éstos son tan diversos como los supuestos que las legislaciones nacionales han decidido abordar en apego al Convenio de Berna, empero, en este caso ocupa nuestra especial atención el derecho patrimonial de exportación- importación. Lo anterior, ya que la red de redes tiene entre sus características principales, que carece de muros territoriales que permitan calificar la distinción de la Nación a la que pertenecen3 y tal como se expuso con anterioridad, el autor digital difícilmente puede controlar el destino de su obra una vez que ha ingresado en ella, permitiendo el acceso no únicamente en el país que corresponde a su domicilio, del servidor al que pertenece el portal, ftp o conexión Peer to Peer que es utilizada por el creador (Internet Service Provider), sino que se encuentra a disposición de cualquier ser humano con la posibilidad de tener acceso a internet.
Ello no resta importancia a las preguntas que formulamos en párrafos anteriores, ya que la doctrina internacional ha resuelto que como límite jurisdiccional y criterio de competencia entre Tribunales Internacionales, se puede aplicar como regla general el Convenio de Berna/París para vigilar y perseguir las infracciones o delitos. Mientras que Convenios de carácter volitivo, como lo es el de Roma, permiten contar con un mecanismo de solución de controversias desde el DIP, originado por contratos; ello, siempre y cuando las partes no hubiesen sometido la jurisdicción del acuerdo de voluntades a una circunscripción de su preferencia, ya sea por razón de domicilio (lex forum) o por el beneficio jurídico que ello implica.
Ya expuesta la pluralidad sistemática (sistema subjetivo u objetivo), las Cortes Internacionales han sido congruentes en que uno de los conceptos que vale la pena rescatar del sistema tradicional es el de Integridad de la Obra Digital. En este sentido, la figura tradicional de derecho de autor, otorga la prerrogativa personalísima al autor de la idea original de modificar su obra y a terceros, siempre que exista el consentimiento expreso del titular del Derecho Moral. En el entorno digital dicha figura no pierde la fortaleza bajo la cual está consagrada, al contrario, los convenios de Berna y Roma, así como el Reglamento de Bruselas, son consistentes en mantener el rigor sobre las sanciones a que se hacen acreedores aquellos que modifican una obra sin autorización del autor y sin incurrir en algunos de los casos de excepción previstos por dichos cuerpos Internacionales (en el sistema objetivo lo conocemos como fair use bajo el Acta 107), cuyas limitaciones las encontramos, por ejemplo, en la alteración de las obras tradicionales o digitales, para compartir la idea original –en la medida de la adaptación posible- con terceros con capacidades diferentes o de percepción disminuida.
Sin embargo y tal como lo expusimos con anterioridad, los autores modernos defienden la idea de la flexibilización jurídica de un numerus clausus de conceptos, entre ellos, el de integridad versus modificación de la obra. Lo anterior, bajo la noción esencial del funcionamiento tradicional de internet y los protocolos de transferencia de datos bajo los cuales opera; lo cual adquiere sentido, toda vez que la obra tradicional al ser ingresada al entorno digital transforma su naturaleza, en primera instancia, para ser fragmentada y enviada a través del ciberespacio en paquetes que pueden ser enviados mediante un protocolo de paquetería que modifica la obra digital en código binario. Este proceso de desfragmentación no sólo implica la modificación de la obra, sino la reproducción temporal de la obra digital aún ininteligible para el humano, creando copias ex novo para el proceso de digitalización de la obra, procedimiento que se multiplica cuando la obra, adicionalmente, es enviado a algún destinatario de correo electrónico, en cuyo caso la obra “original” digital se encuentra en dos momentos (o más) a la vez, en el correo electrónico origen, en la World Wide Web y en el correo electrónico destino. En este ejercicio de reproducción, el criterio internacional ha determinado que las copias temporales que los protocolos requieren para la desfragmentación y de nuevo, fragmentación de los paquetes en la web, no significan una variación económica significativa que pudiere generar un perjuicio a los beneficios que pudiere obtener el autor de la idea original bajo su normal explotación.
La policía cibernética y organizaciones como la Corte de Bruselas y la Organización Mundial de la Propiedad Industrial, han determinado que existen prácticas de navegación que no sólo atentan contra la propiedad intelectual, sino contra la información confidencial y los límites de fondo que el autor digital hubiese esperado de sus ideas originales. Estas prácticas consisten en utilizar fragmentos de otro portal dentro de la WWW o re-direccionar dicho contenido a través de una página web sin obtener la autorización requerida por el titular, ya que es una falacia entre los internautas que, todo lo que se encuentra en la red de redes, es gratis y utilizable. En primer lugar, tenemos el framing, que consiste en utilizar impresiones de pantalla de otros portales sin reconocer la titularidad de los autores; así, el infractor recurre a esta práctica ante la necesidad de citar información para manuales, blogs y más comúnmente, en redes sociales al compartir imágenes que simplemente se han descargado para volverse a cargar en un tuit o comentario en Facebook.
No es permisible en la
labor jurídica, abordar
interpretaciones paranóicas
o hipótesis apocalípticas
respecto del futuro de la
propiedad intelectual en el
ámbito digital.
Por otro lado, tenemos el linking, utilizado en mayor parte por reporteros o curadores de información que reutilizan la información que se encuentra en la web. Ellos le agregan el sello personalísimo de crónica bajo el cual fueron contratados, pero que, en el cuerpo del documento utilizan hipervínculos que permiten direccionar el contenido de la página hacia otro portal, impidiendo que el internauta reconozca los límites de paternidad, partiendo del supuesto de que ahora se encuentra en otro layout del mismo autor. En este último caso, el linking constituye un campo de estudio peculiar, ya que si bien la práctica de agregar hipervínculos de navegación debe cumplir con las reglas de autorización como si se tratase de una cita en el sistema tradicional de derechos de autor, independientemente, de si dicho vínculo direccionará al internauta a la página de origen o ésta permitirá la navegación a un subportal dentro de aquella, no menos cierto lo es, que la redacción del texto que permita el hiper enlace puede ser una idea original que per se adquiera derechos de protección autoral, debiendo realizar la ligera distinción entre lo que pertenece a uno y otro autor. La necesidad de la comprensión de dichas figuras radica en la posibilidad de determinar la responsabilidad principal del infractor y la subsidiaria o secundaria, del ISP que no retire el contenido protegido de sus portales; en este caso, resulta en algo trascendente que la praxis internacional ha logrado identificar el grado de responsabilidad de los proveedores del servicio de internet versus la responsabilidad de los infractores.
Lo anterior, independientemente de las consecuencias jurídicas que ocurran en derecho marcario.
Conforme lo que se ha expuesto hasta ahora, debemos poner de relieve la importancia de la más grande cuestión dentro del estudio de la información en el ámbito digital: ¿Requerimos de nuevas reglas para proteger las obras digitales en el ciberespacio? Aparentemente, todo implica un análisis minucioso sobre cada una de las figuras de derecho que actualmente existen, sin embargo, la tendencia que debemos seguir radica en adaptar los conceptos jurídicos que otorguen un mejor beneficio de protección a la obra digital y a los autores digitales, flexibilizando aquellos que, por su naturaleza, requieran de un estudio más laxo en el entorno digital.
Law concept: pixelated Copyright icon on digital background, 3d render
Así las cosas, podríamos estar en el momento de requerir la creación de nuevos conceptos de Derechos Morales y Patrimoniales (concepción subjetiva) y en la fortaleza del Digital Copyleft (concepción adjetiva). Un claro ejemplo de ello, es la inadecuada apreciación de los derechos patrimoniales de reproducción y comunicación en el ámbito digital, dada la imposibilidad material de distinguir dichas figuras respecto del derecho patrimonial de explotación digital. Esto porque el proceso de upload inmediatamente implica la aceptación del autor de reproducir y comunicar su obra, ya que, tal como se narró anteriormente, el proceso de carga en la red de redes implica la creación de un sinnúmero de copias que son permisibles dados los procesos del protocolo (TCP/IP), iniciando el proceso de reproducción bajo la consigna de comunicación web, asimismo, la comunicación de la obra digital es automática al momento en que el autor digital agota su prerrogativa del derecho moral de Divulgación. En este sentido, la explotación digital bien puede formar parte del derecho patrimonial de mayor trascendencia en el entorno digital y que el sistema americano de copyright lo sostenga como el pináculo de retribución económica autoral y como centro de estudio para la mayor cantidad de licencias digitales que se otorgan en el ciberespacio; resulta lógico bajo las tendencias que exigen los negocios jurídicos actuales. Bajo esta dinámica se torna necesario la creación de mecanismos jurídicos que distingan los usos legítimos de obras digitales y aquellos que, por el perjuicio económico que provocan a ésta, no pueden ser considerados dentro de la familia del fair use (concepción objetiva) o excepciones (concepción subjetiva).
Para determinar tales hipótesis, las Cortes y Tratados Internacionales han establecido los criterios aplicables para determinar la presencia de usos permitidos por la ley nacional o los cuerpos normativos internaciones: ll) El sistema de protección copyright prevé que los usos legales (fair use) se determinarán casuísticamente, conforme lo establece el criterio common law; sin embargo, esta dinámica se estudiará en término de las demandas de los autores digitales ante los Tribunales Nacionales, es decir, a posteriori de la conducta que pudiere resultar infractora y generar un daño en la esfera de la propiedad intelectual; y ll) la familia que defiende la concepción subjetiva, se sujetan a las reglas previstas en el Convenio de Berna, bajo la fórmula Three Step Test: 1) Que la conducta se encuentre prevista en el sistema tradicional de excepciones del derecho de autor, 2) Que la conducta no afecte el normal beneficio económico que puede obtener el autor de la obra (similar a la hipótesis de fair use citada con anterioridad, mediante la cual se permite realizar copias autorizadas por los procesos del protocolo TCP/IP), es decir, que realizando dichas conductas no se detienen los beneficios económicos que podría recibir el autor digital, y 3) Que la conducta no depare un perjuicio injustificado e indeterminado al patrimonio del autor. A este último examen contenido en el Convenio de Berna, se le conoce también como el “examen económico de Berna”, toda vez que regula las excepciones respecto de las cuales no se requiere autorización del autor, únicamente desde el punto de vista de los derechos patrimoniales, sin detenerse a realizar un estricto examen de fondo, sobre los derechos morales.
Male hand drawing light bulb and writing word Idea on virtual screen.
Después de la breve exposición del comportamiento de la propiedad intelectual en la telaraña digital, hemos tratado de aproximar al lector a las inquietudes que se abordaron inicialmente. Además, defender la postura de la creación de nuevas figuras de derechos de autor (o marcarios, en su caso) cuando el caso lo amerite o realizar el trabajo de deconstrucción de conceptos, para adaptar figuras jurídicas de antaño al nuevo entorno digital. Una de las grandes incógnitas que no hemos abordado totalmente, es la referente a la inquietud sobre la competencia de los Tribunales Nacionales e Internacionales para resolver sobre demandas derivadas de infracciones y delitos o, de desacuerdos derivados de contratos. Si bien, ya se aproximó ligeramente a la solución que nos brindan los cuerpos normativos internacionales, como lo es el Convenio de Berna (vigila infracciones y comisión de delitos) y el Convenio de Roma (vigila el cumplimiento de las obligaciones contraídas con razón de la cesión de derechos o licencias en materia de derechos de autor), debemos aproximar nuestro estudio al principio que se ha citado con anterioridad conocido en la praxis jurídica como lex loci protectionis, fundamento teórico, que beneficia la protección de la propiedad intelectual bajo la consigna de la aplicación de las normas que, de fondo, resuelvan el conflicto en el lugar en que ocurrió la infracción o se cometió el delito, evitando conflictos respecto de la ubicación del sujeto.
Sin embargo, la tradición internacional ha acuñado el término de ciberdomicilio a través del cual, ha sido posible determinar la posición que geográficamente conviene al autor que ha sufrido un menoscabo en su patrimonio; rescatando a nuestro parecer, 2 principios que en Derecho Internacional y en Derechos Humanos han realizado su tarea: pro persona y la interpretación conforme; bajo los cuales ha sido posible justificar el derecho aplicable de fondo y, por tanto, las reglas del procedimiento y la competencia del juez que resolverá sobre el asunto concreto. El ciberdomicilio existe como el parámetro de medición bajo el cual las partes y el juez que se estime competente, podrá determinar si el derecho que se invoca es aplicable o no; lo anterior, ya que como se ha explicado con anterioridad, los cuerpos normativos nacionales no cuentan con homogeneidad, por lo que es posible que no en todos los Estados se protejan los mismos derechos de autor, ni mucho menos, que se protejan con los mismos alcances.
Así, una violación que estaría sucediendo en estos momentos en Estados Unidos, puede ser considerada de una manera completamente diferente para un Tribunal en España en el que se practica el derecho a través de la concepción subjetiva o, bien, de un Tribunal en China, cuyos cuerpos normativos carecen del rigor –a nuestro parecer- que exigen las nuevas tendencias de creación digital. Por un lado, el sistema americano ha adoptado el examen de personal jurisdiction, bajo el cual, el juez al que se solicita ejerza su jurisdicción y competencia, debe analizar si en el caso concreto, cualquier decisión precautoria, perentoria o de fondo tendrá una aplicación práctica en el mundo material. Es decir, el examen del juzgador consistirá en analizar los efectos jurídicos que puede llegar a tener una sentencia emitida en su circunscripción; además, estudia si las partes involucradas y el hecho que se estima infractor tiene una relación general o específica (contacto mínimo) tanto con la legislación aplicable, como con los tribunales cuya justicia se solicita; por si fuera poco, implica prejuzgar sobre la naturaleza de la infracción o conducta cometida y si ésta tiene una injerencia mayor en su circunscripción o en la de otro Estado soberano.
Online judgement. Gavel on laptop. 3d
De esta manera, cuando los daños o perjuicios son cometidos en un sólo Estado, se habla de general personal jurisdiction. Mientras que, en el supuesto en que dicha conducta tiene una traducción material secundaria como resultado de un indebido actuar en otras regiones y cuyas consecuencias económicas son inferiores que en otros sectores territoriales, estamos en presencia de specific personal jurisdiction. Verbigracia, si colocamos la hipótesis bajo la cual un tercero descarga (download) y modifica sin autorización la fotografía de un autor en Verona, Italia, para subirla (upload) en un diario local en Chile como parte de uno de sus artículos como “curador de información”, la cual tendrá su hospedaje cibernético gracias al servicio que otorga un prestador en México; estamos en presencia de una violación de derechos de autor (bajo la concepción subjetiva), no sólo en el aspecto patrimonial, sino moral, al momento en que el curador Chileno, se ostenta como propietario de la obra original digital.
Una conducta que de forma evidente puede tener repercusiones legales en México, Italia y Chile, si es que sólo se usa la concepción tradicional de domicilio. Sin embargo, supongamos que gracias a dicho artículo, el autor chileno adquiere renombre en la Costa Oeste de los Estados Unidos y es invitado a impartir una serie de conferencias sobre las cuales recibe una remuneración evidente y adquiere renombre a costa de la creación original del autor italiano, ¿complicado? Sí, si comenzamos a agregar todas las hipótesis que podrían ocurrir en realidad; pero el límite lo han colocado los propios organismos internacionales con el concepto del ciberdomicilio, bajo el cual, el autor tiene la prerrogativa de solicitar la protección del Estado en la que estime que obtendrá un mejor beneficio, si concede el Tribunal de causa, la posibilidad de determinar si la sentencia que dicte tendrá los efectos deseados bajo el principio de una correcta aplicación de la Tutela Judicial Efectiva.
El autor digital podría solicitar la reparación del daño, la detención de la conducta infractora y hacer valer en una sola vía e instancia, el interés jurídico que pudo haber hecho valer en cualquier parte del mundo, delimitando así, el espacio geográfico sobre el cual se puede hacer valer efectivamente el interés jurídico bajo la noción de la competencia otorgada por el ciberdomicilio. En nuestro ejemplo anterior, sería mucho más práctico que el autor italiano, hiciera valer su interés jurídico mediante una acción en los Tribunales chilenos, de tal suerte que las medidas precautorias tendrían una más pronta y efectiva ejecución, inclusive, la ejecución de una posible sentencia sobre los bienes del autor, en caso de estimar procedente el pago de daños y perjuicios a favor del autor digital. Empero, ello no implica que el creador de la idea original carezca de interés jurídico para hacer valer un derecho en México, Italia o EEUU, sin embargo, bajo los criterios antes expuestos se advierte la competencia a favor de los juzgadores andinos.
Conforme la exposición anterior, es inconcuso que nos encontramos en un momento único jurídicamente hablando, en el que tenemos en nuestras manos la facultad y posibilidad real de construir nuevas figuras de derecho cibernético que no sólo regulen la propiedad intelectual en el ciberespacio, sino que de a poco, transformen otras ramas del Derecho hasta comprender la imperante necesidad de crear una nueva línea de estudio a través del Derecho Informático como una nueva visión. Una nueva óptica bajo la cual es posible construir nuevos conceptos en beneficios de las herramientas cibernéticas con que contamos hoy en día y evitar que, la realidad social supere nuestros grandes cuerpos normativos. Así las cosas, es ineludible afirmar que la propiedad intelectual se encuentra a salvo, “hospedada” en la máxima red de redes jamás construida por el hombre, sin embargo, su casi autónomo crecimiento no puede invitarnos a abandonar el estudio de su protección, muy en cambio, debe consagrar la creación de nuevas leyendas jurídicas en el ciberespacio.
Podríamos estar en el momento
de requerir la creación de
nuevos conceptos de Derechos
Morales y Patrimoniales y en la
fortaleza del Digital Copyleft.
En palabras del filósofo chino Confucio, la filosofía del I Ching supone un universo regido por el principio del cambio y la relación dialéctica entre los opuestos, en la que la única realidad existente en el ser, es el cambio. Bajo ese supuesto, hoy debemos aceptar que existen un cúmulo de figuras jurídicas en el ámbito de la propiedad intelectual que fueron creadas para otorgar equilibrio a las creaciones dentro del sistema tradicional pero que, hoy en día, nos exigen apoyar su transformación y seguir su rumbo de crecimiento en el ciberespacio, para transformarlas en el nuevo sistema digital de protección intelectual.
